裁判字號：臺灣臺南地方法院91年訴字第2272號民事判決
裁判日期：民國92年08月15日
裁判案由：債務不履行損害賠償
臺灣臺南地方法院民事判決九十一年度訴字第二二七二號
原告甲○○訴訟代理人 蘇文奕 律師
陳郁芬 律師被告乙○○訴訟代理人 張天良 律師複代理人 許世烜 律師右當事人間請求債務不履行損害賠償事件（言詞辯論終結日期：民國九十二年八月七日），本院判決如左：
主文原告之訴及其假執行聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決㈠被告應給付原告新台幣（下同）五百三十八萬一千九百零七元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）被告之父 黃丁 居於八十八年間，因其於第一銀行西台南分行之支票借予 黃振源 使用，惟屆期卻無力兌現而退票，退票金額合計為新台幣（下同）二百三十萬元，此有黃振源於 鈞院 之證述及卷附第一銀行西台南分行九十二年四月十八日函足堪證明。而 黃丁居 為使其所有坐落台南市○區○○段五小段八三之九地號土地及其上建物（下稱系爭房地）能貸得較多金錢以便運用於清償被告之弟黃振源在外之債務，乃請原告同意將上揭不動產移轉登記予原告，並向世華銀行台南分行辦理貸款。因黃丁居允諾將於二、三個月內辦理清償，原告遂同意之，而於八十八年十二月間協同向世華銀行台南分行貸款一千六百九十萬元，並於貸款核撥後將所貸得款項交予黃丁居運用。上揭情事，亦有證人 賴富榮 、 黃鴻榮 、 黃三榮 、 黃秀滿 、王 黃秀玉 （此證人為被告聲請傳訊）等人 於鈞院 之證詞，足資證明。雖然原告於世華銀行台南分行貸款核撥後，曾經收受其中五十五萬元，惟此係因系爭房地之權狀原置於訴外人 柯政義 處，為取回權狀以辦理本件之貸款，黃丁居遂要求原告暫先墊還對柯政義之欠款，上情有黃秀滿於鈞院之證詞足堪佐證，顯然本件向世華銀行台南分行貸款一千六百九十萬元，原告並未獲取分文之利益，且原告之舅舅賴富榮即本件貸款之連帶保證人，亦未獲取分文之利益，倘若黃丁居未曾允諾將於二、三個月內辦理清償，原告豈會同意擔任借款名義人呢？賴富榮豈會同意擔任連帶保證人呢？
（二）按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立，民法第一百五十三條第一項定有明文。查黃丁居既與原告約定，將於世華銀行貸款核撥後二、三個月內辦理清償，而本件世華銀行之貸款係於八十九年一月四日撥貸，有卷附放款帳務主檔資料可按，故黃丁居依約至遲應於八十九年四月間即將世華銀行所貸得之一千六百九十萬元清償。
（三）次按，第三人承任債務並非要式行為，祇須得有債權人之同意，其契約即已成立，雖未訂立書據，亦不得謂為無效（最高法院二０年上字第四八九號判例參照）。又債務之承擔，係債務之移轉，原債務人已由債之關係脫退，僅由承擔人負擔債務，故承擔人縱令曾與原債務人約明將來清償債務之資金，仍由原債務人交付承擔人向債權人清償，亦不得以之對抗債權人（最高法院二十二年上字第四二六號判例參照）。查本件於八十九年一月間，因被告及其弟黃振源遭人告訴偽造文書犯行（虛偽設定抵押權），此有台灣高等法院台南分院九十年上易字第七八五號案卷足憑，且黃振源以被告所有坐落台南縣安定鄉 海寮 六一六地號等土地向台灣土地銀行之貸款，已有積欠應繳本息情事，被告乃亟思處理黃振源名下土地加以解決（按黃振源名下土地扣除其在外欠款仍有幾千萬元殘值之情，業據黃振源於鈞院證述之），另者本件向世華銀行貸款之房地，復係被告之父黃丁居安身立命之處所，有卷附黃丁居之戶籍謄本可證，被告遂向黃丁居、原告之代理人黃鴻榮承諾將隨時交付清償前揭世華銀行抵押貸款之金錢予原告，俾使原告得持以清償，此為黃丁居、原告之代理人黃鴻榮當場同意。上揭情事，亦有證人賴富榮、黃鴻榮、黃秀滿於鈞院訊問時供證明確，應堪信實。既然被告承擔其父黃丁居應清償系爭一千六百九十萬元之債務，為黃丁居及原告所同意，則依民法第三百條及第三百零一條規定，被告自對原告負有應清償系爭貸款之義務。
（四）雖然被告屢以所貸得金錢係用以清償黃振源在外債務，或者其能力是否足堪負擔該一千六百九十萬元之債務，或者黃振源名下土地尚未售出等（債務承擔之原因）而為抗辯。惟債務承擔契約屬於準物權契約，因此，其原因關係是否有效存在，與已成立之債務承擔無涉，蓋債務承擔原屬無因契約，原因關係之存否，對於債務承擔契約契約之效力初不生影響，原因關係即使無效或經撤銷，債務承擔契約仍屬有效，此觀諸民法第三百零三條第二項規定，「承擔人因其承擔債務之法律關係所得對抗債務人之事由，不得以之對抗債權人」，應極顯然。故本件被告承擔其父黃丁居應清償系爭一千六百九十萬元債務之原因如何？其與黃丁居間之原因關係是否仍然存在？均不影響被告對原告所負有之應清償系爭貸款之義務，足見被告關此之抗辯，應屬無據。至於被告辯稱，向世華銀行所借該借款，為原告花用，被告分文未拿，其不可能同意承擔債務云云（被告嗣後改稱原告僅分得五十五萬元），惟世華銀行台南分行貸款核撥後，其中五十幾萬元係用以清償被告於台灣土地銀行所積欠本息之情，業據證人黃鴻榮、黃秀滿於鈞院證述明確，足見被告辯稱，向世華銀行所借該借款，為原告花用，被告分文未拿，其不可能同意承擔債務云云，應屬無據。況且被告既主張，原告係因分得五十五萬元故才同意擔任本件貸款之借款名義人云云，則依相同之邏輯推論，被告顯係因為分得五十多萬元而同意承擔其父黃丁居之債務。再者，被告與黃丁居既為父子血緣之親，不論其經濟能力如何？其亦可能會同意承擔其父黃丁居之債務，故被告辯稱其經濟能力不足負擔系爭貸款債務，其不可能同意承擔債務云云，應屬無理由。
（五）被告於承擔黃丁居之債務後，除曾於八十九年六月間交付十五萬元以支付貸款每月應繳納之本息外，迄仍未履行承諾而將清償貸款所需金錢給付原告，致原告為顧全信用而於八十九年間給付世華銀行台南分行六十七萬二千元以繳納貸款每月應攤還之本息，此有卷附存摺影本一份足憑。後因原告無力繳付貸款，世華銀行業已對抵押之不動產向鈞院聲請強制執行，惟拍賣結果仍無法全數清償對世華銀行之欠款，不足額為四百八十七萬零五百六十七元，世華銀行乃進一步強制執行原告於銀行一百六十四萬二千九百六十二元之存款，此有卷附世華銀行台南分行九十二年五月十二日函可資證明。而債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害，民法第二百三十一條第一項定有明文。本件因被告之給付遲延致原告受有前揭之損害，原告自得本諸上揭法文規定請求如訴之聲明所示。
三、證據：提出土地登記謄本一份、建物登記謄本二份、放款帳務主檔資料、刑事判決二份、存摺影本一份，聲請訊問證人賴富榮、黃鴻榮、黃秀滿、黃三榮、 林清進 。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：
（一）八十八年間，訴外人黃振源（被告之弟弟）擁有二十七筆土地，黃振源負債累累，上開土地，○○○鄉○○段五五九、五五九之三、之二八號三筆農地，因有債權人 林桂霞 等四人合計一千八百萬元之高額抵押權，未有他人聲請查封之外，其他二十四筆土地均因債權人 吳建德 聲請強制執行，由鈞院查封，執行案號為八十八年執合字第七六六五號，嗣其他債權人亦紛紛聲請併案執行，嗣海寮段五五九、五五九之三、之二八地號三筆土地，被抵押權人林桂霞聲請強制執行，特別拍賣之底價僅一千一百一十五萬六千元，已不足以清償抵押債權，也無人願意投標，案號為九十年執合字第一五０八０號，則黃振源之土地多已遭查封，而陷入破產之狀態。嗣訴外人黃鴻榮於得悉黃振源之苦境，向黃丁居及黃振源自我推薦，其能力高強，於二、三個月內能處分黃振源名義之土地，替黃振源解決全部債務，要求黃丁居及黃振源聽從其指揮，黃丁居與黃振源誤信其言，聽從黃鴻榮之指揮，由黃振源簽發數張面額合計七、八百萬元之本票予黃鴻榮，製造假債權，以便將來開債權人會議時，由黃鴻榮得依据該數張票据參與分配，取得一部分分配金，一面由黃丁居與原告訂立買賣契約書，將上開台南市○○路之房屋土地以買賣為原因，無償登記予原告。因稅務機關會就二等親屬間之買賣視為贈與，課征贈與稅，為節稅，要辦理所有權移轉登記之前，原告與其妻黃秀滿辦理離婚登記，惟其離婚是假離婚，原告取得該不動產之所有權後，乃邀其母舅賴富榮為連帶保証人，向世華銀行申請抵押貸款，世華銀行查估該不動產之市價有二千零二十八萬元，由原告在該不動產設定權利價值本金最高限額二千零二十八萬元之抵押權，世華銀行於將一千六百九十萬元貸放予原告。因黃丁居曾以該不動產向大安銀行台南分行押借九百六十萬元，世華銀行先自其貸放金額撥付一部分金額，替黃丁居清償大安銀行之該抵押貸款之本息，將餘款存入原告在世華銀行之存款帳戶，原告領取該款後，立即由黃鴻榮按排之下，支付高達新台幣五十四萬元之代書費予代書 林貫鎰 ，再將餘款分配予黃振源之一些債權人，原告與其妻黃秀滿亦以債權人自居，原告分得五十五萬元、黃秀滿分得一佰三十萬元，被告就世華銀行之貸款，始終未介入，亦未分得分文，被告未曾答應願意提出世華銀行貸款金額，亦未交付十五萬元予原告。
（二）次查，分配世華銀行貸款之分配款項記錄單係黃秀滿之筆跡，嗣黃丁居夫婦及黃振源發覺世華銀行貸款不足清償黃振源之債務，黃鴻榮又無能力解決黃振源之債務糾紛，黃鴻榮之言不可採，不再聽從黃鴻榮之指揮，又不肯將金錢借予黃鴻榮，被告又早就發覺黃鴻榮紋身，外號「野狼」，前科累累，對黃鴻榮敬之、遠之，曾勸親屬遠離黃鴻榮，得罪黃鴻榮，黃鴻榮自九十年初就開始或以電話，或親自出馬，打擾又恐嚇黃丁居、 黃施瑞 夫婦及被告，又損害黃施瑞住房屋之門窗。世華銀行將系爭貸款一千六百九十萬元借予原告時，因系爭土地之市價超過貸款金額，原告也有房租可收，最初一段期間，被告有按月分期攤還本息，惟房地產價值一直跌落，原告眼看該不動產已不足以清償貸款金額，就不再繳納應每月攤還之本息，該不動產被拍賣，結果不足以清償世華銀行之貸款，黃鴻榮乃唆使原告提起本案訴訟。則本案訴訟係黃鴻榮所主謀、設計而起，其乃以証人姿態出庭作証。
（三）按「判斷事實，不得違背論理及經驗法則」（民事訴訟法第二二二條第三項）。則當事人之主張與証人之証言，必須與論理及經驗法則不違背者，始得採用（六十九年台上字第七七一號判例參照）。查原告以上開台南市○○路房屋土地向世華銀行押借一千九百六十萬元之目的是要清償訴外人黃振源所負債務，原告就其向世華銀行所借貸款有分得五十五萬元，其妻黃秀滿亦分得一百三十萬元，被告未分得分文，而系爭房地又係原告無償取得之物，被告亦非該世華銀行貸款之連帶保証人，此為原告所不爭，則該世華銀行之貸款，與被告無關。況原告與其妻黃秀滿所分得五十五萬元及一佰三十萬元，縱使係其夫妻對黃振源之真債權，其自世華銀行之貸款取得五十五萬元、一百三十萬元，不失為因該世華銀行之貸款而得利之人，當時原告無償取得之上開不動產價值超過貸款金額，原告並無因世華銀行貸款，而受損之虞。又黃丁居將系爭房地所有權移轉登記予原告之後，已經無資力可資清償世華銀行之貸款，黃丁居不可能答應二、三個月內要償還世華銀行一千六百九十萬元。被告未因該世華銀行之貸款而受到任何利益，又非該銀行貸款之連帶保証人，世華銀行不會向被告求償該貸款，亦則該貸款能否清償，與被告未有利害關係，該銀行貸款金額又高達一千六百九十萬元之數額，非區區之數，，被告斷無可能同意提出該貸款金額予原告，則原告主張被告同意隨時給付系爭貸款金額予原告，或被告同意承擔黃丁居之債務，均係違背社會經驗法則，尚非可取。
（四）又查，被告經營魚塭及販賣礦油，須要週轉資金，乃將其所有坐○○○鄉○○段五五九之十六、之三五號、之三六號三筆土地，設定本金最高限額一千二百萬元抵押權，每月應付第一商業銀行西台南分行借款之貸款利息，至今尚欠二百三十萬元，足見被告並無資力可隨時給付原告一千六百九十萬元之巨款予原告，殊無可能答應隨時提出系爭貸款金額予原告，是原告上開主張顯與事實不符。
（五）原告所舉証人黃鴻榮、賴富榮、黃秀滿、黃三榮之証言，俱不足採信，蓋查：
１、證人黃鴻榮雖證稱：辦貸款之後，被告有親口承諾拿五千萬元來還本件貸款，惟一千六百九十萬元與五千萬元有雲泥之差，相差金額甚鉅，其所為證詞已有可疑，且參以本件訴訟實係出於証人黃鴻榮之設計，其當初向黃振源、黃丁居自我推薦代黃振源處分土地清理債務，且代原告負責處理系爭貸款事宜，顯見原告對本件訴訟具有利害關係，其所為證詞尚難採信。
２、証人賴富榮為原告之母舅，且為系爭房地貸款之連帶保証人，世華銀行拍賣系爭房地求償不足部分，勢必向其與原告討，其出庭作証時，世華銀行尚未實施追討不足部分，原告於本案若獲得勝訴，能迫使被告提出款項，其就不必向世華銀行清償不足部分之四百多萬元，其與原告之利害關係一致，其証言難期真實。又查其証詞謂「有同意本件貸款保証人，八十九年初，黃丁居告訴我，他兒子答應二、三個月後土地處理完後，要將錢清償，後來我就和黃丁居、原告及黃振源去銀行辦理對保，被告是否有去我不確定」、「黃丁居跟我說，在二、三個月後，黃丁居的兒子也就是被告，會將貸款的錢還清」、「黃丁居說，他兒子會處理土地，是處理被告之土地」，若依其証言，其未與被告談過話，向其表示兒子二、三個月內，土地處理完後，要將錢清償之人為黃丁居，並非被告，其傳聞之詞，不足採信。又如上述，世華銀行之貸款與被告無關，被告本身也有欠一銀西台南分行之貸款，須每月付息，依經驗法則，被告不可能答應處理被告之土地來清償原告對世華銀行所借貸款，益徵證人賴富榮所為證詞，並非可採。
３、證人黃秀滿為原告之妻，黃丁居將系爭房地所有權移轉登記予原告之前，其與原告有辦理離婚登記，惟其離婚係為要節省贈與稅而為之假離婚，業經其母親黃施瑞在鈞庭証述明確，且原告與黃秀滿辦離婚登記之日與黃丁居將系爭房地出賣予原告之日僅相隔僅三天，而且自其夫妻離婚登記至今，已三年七個月，其夫妻二人仍住在一起，住在台南市○○路○段○○○巷○○弄○號，戶籍又未移動，與通常離婚夫妻會各奔前途之常情相悖，足見渠等之離婚應係假離婚，則原告實際上仍係其丈夫，其若有利於原告之証言，亦難期真實。況參酌證人黃秀滿證稱：「乙○○（被告）本來都不理會，乙○○並沒有參與還錢事宜，對一千六百九十萬元貸款部分，乙○○也沒有說要幫忙還」，則在被告對貸款本來都不理會，貸款出來後，並沒有參與還錢，對系爭貸款亦未表示要幫忙還之情形下，黃鴻榮不可能會問乙○○是不是要拿五千萬元出來處理，被告也不可能會拿一個月利息替原告繳納世華銀行之貸款，凡此益徵證人黃秀滿之証言顯非可採。
４、證人黃三榮並非被告之四叔，其不過係被告之遠親，其與原告素無來往，其所為証詞純非事實，且與被告有否答應原告願意給付一千六百九十萬元予原告乙事無涉：查證人黃三榮到庭證稱「在八十八年底、八十九年初被告乙○○說，要向銀行貸款」等語，惟原告係主張「世華銀行貸款出來後，被告乙○○才向黃鴻榮承諾願意給付一千六百九十萬元予原告」，從未主張「八十八年底、八十九年初被告乙○○就說要向銀行貸款」，此証人黃三榮於出庭作証之日所提出西港郵局存証信函之寄函人既非証人黃三榮，又非黃三榮之母親，該存証信函隻字未提起被告乙○○有答應要把錢還給他們，此証人所稱：黃振源欠其母親錢，因其去魚塭找不到黃振源，只找到黃丁居及被告，他們答應要出面幫黃振源以貸款方式還錢，並且表示貸款下來後就會還錢，但後來一直沒還錢，然黃振源欠的錢，與被告無關，被告亦不知黃振源有否積欠該証人之母親債務。且此証人又非黃振源之債權人，在黃振源與此証人之母親均不在場，被告又不知黃振源欠此証人之母親多少錢之情形之下，依常情，被告不可能答應願意幫忙黃振源還錢，是證人黃三榮所為證詞並非實在。況依其證詞亦無法証明被告有答應給付系爭房地貸款一千六百九十萬元予原告。
（六）再者，黃丁居或被告有與原告約定，世華銀行貸款後，二、三個月內要處分黃振源之土地，提出貸款金額一千六百九十萬元或五千萬元，以資清償世華銀行或其他債權人之貸款，此約定係自始給付不能或事後給付不能之約定，此約定係為不能給付之約定，黃丁居或被告免給付義務：按給付之約定，自始無效者，債務人自無履行給付之義務，給付於債務關係發生後，依客觀或主觀之不能並其原因，不可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債務人亦免給付義務（民法第二二五條及其立法理由參照）。土地既被查封，依土地登記規則不能辦理移轉登記。土地是黃振源所有，並非黃丁居所有，黃丁居將系爭房地登記予原告之後，已身無一物，而黃振源所有二十七筆土地，其中二十四筆土地已遭查封，黃振源已喪失處分權，土地買賣又須找買手，在土地景氣低迷，又被查封之土地，不可能於二、三個月內即可處分，另三筆（海寮段六九０二、五七四六、一０三０九地號）農地，因有設定超過市價之抵押權，已無剩餘價值。況且黃振源（土地所有人）從未授權予被告處分其土地，依正常客觀之情形，黃丁居或被告不可能於短短二、三個月內將黃振源之土地加以處分，是上開約定乃屬以不能給付之約定，訴外人黃丁居或被告均應免除給付義務。
（七）縱使被告有向黃鴻榮表示願意提出一千六百九十萬元予原告，被告與原告之間，不會成立任何契約關係。蓋被告如有答應願意提出一千六百九十萬元，而兩造之間有成立契約，此契約本質上屬於贈與契約，被告未給付該款之前，依民法第四０八條，被告得撤銷贈與，而得拒絕給付該款項，原告不得以被告拒絕給付該款為理由，請求被告負賠償責任。
（八）末查，原告向世華銀行借款，應向世華銀行償還借款一千六百九十萬元，是其身為借款人之義務，世華銀行拍賣原告所提供抵押物，就不足部分向其求償，係原告身為債務人應忍受之義務，其不動產被拍賣求償貸款，依法是完成其義務，並無損害可言。
三、證據：提出分配款項記錄單、委託貸款切結書○○○鄉○○○段五一五之一六號等土地登記謄本、特別拍賣通知五號、台南地方法院檢察署九十二年偵字第三０一三號起訴書、九十二年易字第五七一號刑事判決○○○鄉○○段五五九之一六號等土地登記謄本、一銀西台南分行証明書、民事支付命令聲請狀、鈞院九十一年促字第一三一二二號支付命令、黃振源之聲明異議狀、九十一年訴字第一三六二號民事裁定、台南市稅捐稽徵處黃振源之歸戶財產查詢清單及黃鴻榮之歸戶財產查詢清單、黃丁居戶籍謄本、奇美醫院診斷証明書與出院病歷摘要、黃秀滿戶籍謄本、台南市○○段○○段八三之九號土地謄本及建號九三號建物謄本、存証信函各一件為證，並聲請訊問證人黃振源、黃施瑞、黃秀玉、 郭馨文 、 呂政客 。
丙、本院依職權調取台灣台南地方法院檢察署八十八年度偵字第八七○六號、本院九十一年度訴字第一三六二號民事卷、九十一年度促字第一三一二二號支付命令聲請卷；向世華聯合商業銀行股份有限公司（下稱世華銀行）函查系爭房地貸款申請時之擔保品估價及繳息情形；向大安商業銀行股份有限公司函查訴外人黃丁居於八十八年三月十八日就系爭房地設定抵押權，向該行借款金額若干及清償借款情形。
理由
一、原告主張訴外人即被告之父黃丁居於八十八年間因其於第一銀行西台南分行之支票借予黃振源使用，惟屆期卻無力兌現而退票，退票金額合計為二百三十萬元，而黃丁居為使其所有系爭房地貸得較多金錢以便運用於清償被告之弟黃振源在外之債務，乃請原告同意將上揭不動產移轉登記予原告，並向世華銀行台南分行辦理貸款，因黃丁居允諾將於二、三個月內辦理清償，原告遂同意之，而於八十八年十二月間協同向世華銀行台南分行貸款一千六百九十萬元，並於貸款核撥後將所貸得款項交予黃丁居運用。嗣因被告之弟黃振源以被告所有坐落台南縣安定鄉海寮六一六地號等土地向台灣土地銀行之貸款，已有積欠應繳本息情事，被告乃亟思處理黃振源名下土地加以解決，且鑑於系爭房地係被告之父黃丁居安身立命之處所，被告遂向黃丁居及原告之代理人黃鴻榮承諾將隨時交付清償前揭世華銀行抵押貸款之金錢予原告，俾使原告得持以清償，此為黃丁居、原告之代理人黃鴻榮當場同意，是兩造間應成立債務承擔契約，被告對原告負有應清償系爭貸款之義務，詎被告於承擔黃丁居之債務後，除曾於八十九年六月間交付十五萬元以支付貸款每月應繳納之本息外，迄仍未履行承諾而將清償貸款所需金錢給付原告，致原告為顧全信用而於八十九年間給付世華銀行台南分行六十七萬二千元以繳納貸款每月應攤還之本息，復因原告無力繳付貸款，世華銀行業已對抵押之系爭房地產向本院聲請強制執行，惟拍賣結果仍無法全數清償對世華銀行之欠款，不足額為四百八十七萬零五百六十七元，世華銀行乃進一步強制執行原告於銀行一百六十四萬二千九百六十二元之存款，致原告受有損害，則原告自得依民法第二百三十一條之規定，請求被告賠償因遲延而生之損害，爰依兩造間債務承擔契約及民法第二百三十一條規定，訴請被告給付五百三十八萬一千九百零七元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息等情。被告則以：訴外人黃丁居並未向原告允諾於系爭房地貸款核撥後兩、三個月內，負責清償該貸款，且兩造間從未就被告承擔此一清償貸款之債務，達成意思表示合致，是原告主張顯與事實不符。雖原告舉證人黃鴻榮、賴富榮、黃秀滿、黃三榮等人之證詞為證，惟彼等與本件訴訟均具有利害關係，所為證詞均非實在，且依其等所為證詞內容，亦無法證明被告確有同意承擔清償系爭貸款債務，則原告據以主張兩造間成立債務承擔契約，自非可取；再者，縱若原告主張被告有答應隨時要給原告一千六百九十萬元予原告而成立契約屬實，然此一契約實際上係贈與契約，被告對原告未負有道德上之義務，未給付之前，被告可隨時撤銷贈與，原告亦不得請求被告給付，且若被告有答應二、三個月內要處分黃振源之土地，提出五千萬元或一千六百九十萬元，在當時土地已被查封及土地上有超過土地價值之抵押權等情形之下，亦係以不能之給付為標的之契約，自始無效；又該契約若非自始無效，在土地所有人黃振源未能設法使查封撤銷之前，被告不可能處分黃振源之土地，而提出一千六百九十萬元或五千萬元，亦係因不可歸責於被告之事由，致給付不能，被告免給付之義務，自不負遲延給付之責任，是原告之請求顯無理由等語，資為抗辯。
二、原告主張訴外人黃丁居將系爭房地所有權移轉登記予原告，並允諾於二、三個月內清償系爭房地抵押貸款，嗣由被告承擔訴外人黃丁居所應負之上開債務等情，業據其提出土地登記謄本一份、建物登記謄本二份、放款帳務主檔資料、刑事判決二份、存摺影本一份為證，而被告對於訴外人黃丁居將系爭房地所有權移轉登記予原告乙節雖不爭執，惟否認黃丁居曾允諾於二、三個月內清償系爭房地抵押債務，及兩造間就此一債務成立債務承擔契約等事實，並以右揭情詞置辯，是本件所應審究者厥為㈠原告與訴外人黃丁居間是否曾約定於系爭房地貸款核撥後二、三個月內，由黃丁居負責清償該貸款債務？㈡兩造間是否成立債務承擔契約？亦即兩造間是否就被告承擔黃丁居應負之上開債務達成意思表示合致？經查：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文；又主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證責任。查本件原告主張其與訴外人黃丁居間就系爭房地貸款核撥後兩、三個月後，應由黃丁居負責清償該貸款乙事，達成意思表示合致，而成立債權契約，以及兩造間就被告承擔黃丁居所應負前揭債務達成意思表示合致，而成立債務承擔契約等情，既均為被告所否認，則被告即應就其與訴外人黃丁居間成立上開債權契約，及兩造間曾成立債務承擔契約之事實，負舉證責任，合先敘明。
（二）原告主張訴外人黃丁居曾向其允諾於二、三個月內清償系爭房地抵押貸款，而成立債權契約之事實，固舉證人黃鴻榮、賴富榮、黃三榮、黃秀滿之證詞為證，經質之證人黃鴻榮到庭證稱：當初原告從黃丁居受讓不動產係為了向世華銀行辦貸款，共貸款一千六百九十萬元，伊當初有在場，黃丁居是以電話聯繫原告，表示房子要被拍賣，請原告幫忙等語（見本院九十一年十二月二十四日準備程序筆錄）；證人賴富榮證稱：當初是黃丁居請伊幫忙當保證人，並表示其支票退票，請原告去貸款，俟兩、三個月後，會請被告將土地處理後還給銀行，後來八十九年年初，黃丁居向伊表示其子即被告答應兩、三個月後土地處理完後，要將錢清償，後來伊與黃丁居、原告及黃振源前往銀行辦理對保，至於被告是否有去我不確定，貸款核撥後黃丁居再向伊表示在兩、三個月後被告會將貸款的錢還清等語（同上準備程序筆錄）；證人黃三榮到庭證述：在八十八年底、八十九年初被告表示要向銀行貸款，因伊母親的房子遭查封拍賣，所以黃丁居及被告表示要把錢還給伊等，當初是黃振源向伊母親借錢，用伊母親的名字去銀行貸款借錢給黃振源用，後來伊有去魚塭找黃振源，但找不到黃振源，只找到黃丁居及被告，彼等二人答應要出面幫黃振源以系爭房地貸款方式還錢，並且表示貸款下來後就會還錢，但後來一直沒有還錢等語（見本院九十二年三月四日準備程序筆錄）；另證人黃秀滿則結證：當初是黃振源有很多債務，西門路房地也有向大安銀行貸款，後來利息繳不起要被查封，且黃振源使用黃丁居的名義開票亦未遭退票，致黃丁居無法再借貸，嗣後因伊認識黃鴻榮，他有與黃丁居討論，黃丁居有委託他處理，初始伊與黃鴻榮有詢問原告之意思，但原告不願意，後來黃丁居有出面向原告說明後，原告才同意，由黃丁居將系爭房地過戶至原告名下後，才向世華銀行貸款一千六百九十萬元，當時黃振源的土地也有說要買賣，若買賣成交的話要用來還西門路房地貸款，所以黃丁居向原告表示兩、三個月以後要還等語。惟查：
１、綜觀證人黃鴻榮、賴富榮、黃三榮所為上開證詞，均不足以證明訴外人黃丁居確曾向原告允諾其其個人願於系爭房地貸款核撥後二、三個月內負責清償系爭貸款之事實，而證人黃秀滿固證稱：黃丁居向原告表示兩、三個月以後要還等詞，然該證人與原告間原具有夫妻關係，嗣雙方雖已於八十九年間離婚，惟該證人目前仍與原告同設籍於「台南市○○路○段○○○巷○○弄○號」，且參以本院之證人通知書經送達上開地址，均由證人黃秀滿親自簽收，亦有送達證書二紙存卷可按（見本院卷㈠第二一六頁、卷㈡第一六七頁），足見其與原告仍營共同生活，是其所為證詞難期客觀公正，尚難遽信。況依其證稱「當時黃振源的土地也有說要買賣，若買賣成交的話要用來還西門路房地貸款，所以黃丁居向原告表示兩、三個月以後要還」等語觀之，顯係指以黃振源的土地之買賣所得價金清償系爭房地貸款，尚難謂訴外人黃丁居已承諾由其個人於系爭房地貸款核撥後二、三個月內負責清償該貸款，是原告舉證人黃鴻榮、賴富榮、黃三榮、黃秀滿所為上開證詞，均不足證明訴外人黃丁居曾向原告允諾於二、三個月內清償系爭房地抵押貸款之事實，則原告徒憑證人黃鴻榮、賴富榮、黃三榮、黃秀滿所為證詞，而為前開主張，自非可取。
２、雖原告主張倘若訴外人黃丁居未曾允諾將於二、三個月內辦理清償，原告及賴富榮殊無可能同意擔任借款名義人及連帶保證人云云，惟查：系爭房地原為訴外人黃丁居所有，嗣由黃丁居移轉登記與原告，並由原告向世華銀行辦理貸款，共借一千六百九十萬元，並提供系爭房地設定抵押予世華銀行，為兩造所不爭執，足徵原告係受讓系爭房地所有權後，提供該房地設定抵押權，向世華銀行辦理本件貸款，與一般出借名義借款情形已有不同；且本院依職權向世華銀行函查系爭房地貸款之擔保品估價情形，據該行以九十二年五月十二日函覆稱：該行所查估之時價為二千六百萬元等語，此有該行函文暨授信簽報書各一份附卷可按（見本院卷㈡第一一九頁），足見原告雖以其名義向向世華銀行貸款一千六百九十萬元，然當時其提供之擔保品即受讓之系爭房地價值遠高於貸款金額，縱該貸款本息未按期繳納，債權人世華銀行亦得就系爭房地實行抵押權而受償債權，對原告而言，尚難謂有何不利益可言，自不得僅因事後系爭房地之價值降低，致其交換價值不足清償系爭貸款，而認原告係因訴外人黃丁居曾允諾將於二、三個月內辦理清償，始同意以其名義貸款。況且原告於系爭房地貸款核撥後曾受領其中五十五萬元，亦為原告所是認，縱該筆款項係為清償舊債之用，原告仍受有清償債款之利益，尤難僅憑原告以其名義貸款一端，即遽謂訴外人黃丁居曾向原告允諾於二、三個月內負責清償系爭房地貸款，是原告前開主張，亦難採取。
３、再就本件系爭房地貸款之辦理情形觀之，原告係受讓系爭房地後，以其名義向世華銀行貸款一千六百九十萬元，並以賴富榮為連帶保證人，而訴外人黃丁居既非借款人，亦未擔任連帶保證人，則原告果係因被告承諾於二、三個月內負責清償系爭房地貸款，而同意受讓系爭房地，並以其名義貸款，何以其未要求黃丁居一併擔任連帶保證人，使黃丁居對債權人世華銀行亦負有清償責任，而僅以口頭約定上開「債權契約」？難謂與交易常情相符，由此益徵原告主張訴外人黃丁居曾承諾於二、三個月內負責清償系爭房地貸款乙節，與實情相悖，洵無可採。
４、綜上各情，原告徒以證人黃鴻榮、賴富榮、黃三榮、黃秀滿之證詞，主張訴外人黃丁居曾向其允諾於二、三個月內清償系爭房地抵押貸款云云，殊難採信。
（三）原告復主張被告曾同意承擔訴外人黃丁居所負清償系爭房地貸款之債務乙節，並舉證人賴富榮、黃鴻榮、黃秀滿等人之證詞為證，經本院質之證人賴富榮證稱：黃丁居跟伊表示在兩、三個月後被告會將貸款的錢還清等語（見本院九十二年十二月二十四日準備程序筆錄）；證人黃鴻榮證稱：當初被告也有在場，黃丁居表示三個月內被告就會將土地處理貸款還清，這是被告轉述的，辦貸款之後，被告有親口承諾拿五千萬元清償本件貸款等語（同上準備程序筆錄）；證人黃秀滿則結稱：被告本來都不理會，在系爭房地要過戶給原告以前黃鴻榮有出面和被告說系爭房地是祖厝，貸款利息已經繳不起，所以希望被告能出面處理，當時乙○○並沒有參與還錢事宜，被告對系爭貸款部分乙○○並未表示要幫忙還，嗣後錢借下來後本來有準備六十萬元左右要繳利息，可是這筆錢事後被黃振源拿走，不夠錢支付利息，當時乙○○有出面去處理賣黃振源在西港鄉土地乙事，黃鴻榮向被告表示沒有權狀無法賣地，被告就表示要拿五千萬元出來處理包括系爭房地貸款在內的債務，但錢從哪裡拿出來我就不清楚，後來
三、四個月後都沒有賣成，被告就叫伊把土地拿回去賣等語（見本院九十二年三月四日、同年六月二十四日準備程序筆錄）。然查：
１、按債務承擔契約，謂以債務之承擔為標的之契約，於契約成立時，新債務人（承擔人）即負擔原有之債務，債務因而現實的移轉，為準物權契約。故債務承擔契約，以債務人之債務，於當事人約定承擔時存在為前提，此觀諸民法第三百條：「第三人與債權人訂立契約承擔債務人之債務者‧‧」、第三百零一條：「第三人與債務人訂立契約承擔其債務者‧‧」之規定自明；又債務承擔，係第三人與債權人或債務人所為以移轉債務為標的之契約，其移轉標的既為債務人對債權人所負之債務，其內容自應依彼間原有之約定定之（最高法院八十七年台上字第二五八號及九十一年度台上字第一九六一號判決意旨參照）。查本件原告迄未能舉證證明訴外人黃丁居曾允諾於系爭房地貸款核撥後兩、三個月內負責清償該貸款之事實，已如前述，則其主張訴外人黃丁居對原告負有清償系爭房地貸款之債務，即非有據，是原告主張被告承擔之債務既不存在，兩造間即無成立債務承擔契約可言。
２、況縱認原告主張訴外人黃丁居允諾清償系爭房地貸款乙節屬實，兩造間仍須就債務承擔達成意思表示合致，方得成立債務承擔契約，惟考諸原告所舉上開證人賴富榮、黃鴻榮及黃秀滿，其中賴富榮為原告之舅舅，且為系爭房地貸款之連帶保證人，證人黃鴻榮係受原告委託代為處理系爭房地貸款事宜，而證人黃秀滿則與原告原具有夫妻關係，雙方於離婚後仍營共同生活，亦如前述，足見渠等三人對於本件訴訟之結果均具有利害關係，所為證詞難免有偏頗之虞，尚難遽以採信。
３、再觀諸證人賴富榮所為上開證詞，係聽聞自訴外人黃丁居，而非被告本人，自難認被告確有承擔系爭債務之意思；另證人黃鴻榮及黃秀滿雖均證稱「被告有親口承諾拿五千萬元清償本件貸款」等語，惟此與「被告同意承擔黃丁居應負清償系爭房地貸款債務」尚屬有間，已難據以憑認兩造間確已達成債務承擔之意思表示合致，且系爭房地貸款金額僅一千六百九十萬元，何以被告會承諾拿出遠高於貸款金額之金錢，用以清償債務，亦滋疑問，是上開三位證人之證詞，均難資為原告有利之認定。
４、復按債務承擔，不論為免責的債務承擔或約定之併存的債務承擔（重疊的債務承擔），均必以第三人與債權人互相表示意思一致，為成立該承擔契約之前提。苟無該承擔債務之合致意思表示，縱第三人基於其他原因（例：民法第二百六十八條所定之第三人負擔契約），須對債權人為給付，自非屬於債務承擔（最高法院八十六年度台上字第二七○○號判決意旨參照）。查本件原告雖主張被告曾向原告之代理人黃鴻榮表示願隨時提出系爭貸款金額交付原告，用以清償貸款債務，惟黃鴻榮僅係受原告委託代為辦理系爭房地貸款事宜，對於系爭房地貸款債務由第三人承擔乙事，是否具有代理權限，顯有疑問。況系爭房地貸款由第三人即被告承擔清償債務，攸關兩造間權義關係，衡情被告理應與原告間當面就被告是否承擔系爭貸款債務？其承擔後原債務人是否免除債務？又清償方式為何？等各節相互達成意思表示合致，方得發生債務承擔之法律效果，要無可能僅由被告對第三人黃鴻榮泛言表示將拿出五千萬元清償系爭貸款等語，是原告前揭主張與常情不符，難以採信。此外，原告復未能提出實據以資證明兩造間已達成債務承擔之意思表示合致，則其主張兩造間成立債務承擔契約，即無足取。
５、基上說明，原告就其主張兩造間約定由被告承擔黃丁居應負之系爭債務之事實，未能盡其舉證責任，是被告抗辯兩造間並未成立債務承擔契約等詞，即堪採信。
三、綜上所述，原告既未證明訴外人黃丁居對原告負有清償系爭房地貸款之債務存在，且亦未經證明兩造間就訴外人黃丁居所負之債務成立債務承擔契約，原告即無請求被告承擔清償系爭房地貸款債務之餘地，則原告依債務承擔契約之法律關係及民法第二百三十一條給付遲延之規定，請求被告給付五百三十八萬一千九百零七元，並加計法定遲延利息，難認有據，應予駁回。又原告所提本件訴訟，既經駁回，其所提假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。
四、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均不生影響本判決之結果，爰不一一論述，併予敘明。
五、據上論結，原告之訴為無理由，依民事訴訟法第第七十八條，判決如主文。中華民國九十二年八月十五日
臺灣臺南地方法院民事第二庭~B審判長法官蔡美美~B法官黃欣怡~B法官李銘洲右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年八月十八日~B法院書記官歐貞妙