裁判字號：最高法院94年台上字第1008號刑事判決
裁判日期：民國94年03月04日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第一００八號
上訴人甲○○選任辯護人 張居德 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十三年十二月七日第二審判決（九十三年度上重訴字第四一號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十二年度偵字第二六七七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決認定： 黃金龍 於民國九十二年五月八日上午一時三十分許，因持有第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，為警查獲（由第一審法院另案審理中），黃金龍供稱其所持有第一級毒品海洛因係購自上訴人甲○○，並透露甲○○最近有第一級毒品海洛因磚塊準備出貨，願與警方配合查緝甲○○，乃於九十二年五月十九日起至同年月二十七日止，連續以電話與甲○○之行動電話0000000000號、0000000000號聯繫，而知悉 洪正謀 將於九十二年六月二日下午四時三十分許，攜帶十塊海洛因磚（驗餘淨重為三五五六．六一公克），利用其所工作之「國家號」輪船入境臺灣基隆港之際，運輸至我國境內，並交付甲○○販售（洪正謀所涉運輸第一級毒品部分，業經台灣高等法院以九十三年度上重更（一）字第二一號判決判處有期徒刑十五年，褫奪公權五年）。嗣於九十二年六月三日下午三時許，洪正謀以公用電話與甲○○所有之行動電話0000000000號聯絡，約定前往基隆市長榮桂冠飯店附近取貨，同日晚八時許，甲○○依約前往基隆市○○路、中正路口國泰人壽大樓騎樓下與洪正謀碰面，甲○○基於轉售圖利之犯意收受洪正謀所運輸前開十塊海洛因磚之一塊，未及取得其餘九塊海洛因磚塊及給付購買前開海洛因磚塊之金錢時，即為警查獲，甲○○見狀立即將洪正謀交付之海洛因磚一塊丟棄在路旁並逃逸，經警追逐，在基隆市○○路○○○號日產汽車公司二樓逮獲甲○○，並扣得其所丟棄之海洛因磚一塊（驗餘淨重三五０．三一公克）及前開門號之行動電話二支，另洪正謀則帶同警員前往基隆市○○路防火巷內約十公尺處，自其所有之車號000－000號機車置物箱取出另九塊海洛因磚（合計驗餘淨重三二０六．三０公克）等情，因而撤銷第一審之科刑判決，改判論處上訴人販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年；固非無見。
惟查：㈠科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由欄說明所憑之證據，使事實與理由兩相一致。又毒品危害防制條例規定之販賣，固不以販入後復行賣出為必要，祇要以營利為目的，而有販入或賣出，有一於此，其犯罪行為即為完成，故是否販賣既遂，自應以標的物即毒品已否交付為斷，苟毒品已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販賣既遂罪。本件原判決於事實欄認定：「上訴人基於轉售圖利之犯意，收受洪正謀所運輸十塊海洛因磚之一塊，未及取得其餘九塊海洛因磚及給付購買之金錢時，即為警查獲」（原判決正本第二頁）；惟依原判決之認定事實及卷內資料，洪正謀係犯運輸第一級毒品罪，並無販賣第一級毒品之行為，則上訴人「收受」洪正謀所運輸之系爭第一級毒品海洛因磚十塊中之一塊，能否謂係意圖營利而販入？原判決就此部分未明確調查認定，致事實尚欠明瞭，本院無從為適用法律當否之判斷，自屬違誤。又原判決於理由欄說明：「買賣之債權契約縱已意思合致而成立，如尚未為物之交付，販賣罪仍止於未遂階段；本件被告未及將購買海洛因之貨款交付洪正謀之前，即為警查獲，核其所為，係犯販賣第一級毒品未遂罪，應按既遂之刑減輕之」（原判決正本第七頁）；既認定上訴人與出賣人間之買賣債權契約成立，且出賣人已將買賣標的物即第一級毒品海洛因磚一塊交付，則依前揭說明，其販賣行為即屬既遂，竟論以販賣未遂罪，殊屬違誤。㈡按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證而加以逮捕或偵查而言，此項誘捕行為，若係由司法警察（官）發動，因係司法警察（官）職務上之偵查行為，並無故入人罪之教唆犯意，更不具使人發生犯罪決意之行為，此與被誘人原不具犯罪之故意，純因司法警察（官）之設計陷阱而萌生犯罪之故意，進而實施犯罪行為，此時司法警察（官）之目的，僅在乎辦案之績效，手段難謂正當，且已逾越偵查犯罪之必要程度，顯然違反憲法對於基本人權之保障之陷害教唆者迥然不同，於此，以「釣魚」方式取得之證據資料，若不違背正當法定程序，且於公共利益之維護有其必要性者，法律不予禁止，原則上應認為具有證據能力；又被告若辯稱其係被陷害教唆者，自應於判決理由欄說明不足採取之理由，否則即有理由不備之違法。原判決於理由欄說明：「被告另辯稱黃金龍係故意打電話要其至飯店乙節，經核本案雖係由黃金龍向警方供稱曾向被告購買毒品（此部分尚難證明，詳如後述），而協助誘出被告始查獲前情，足證被告確與黃金龍認識，黃金龍非為警強迫下始幫助為此誘捕偵查行為，亦無疑義，被告為本案犯行之行為決意，並非員警之行為而『強制』發生，被告自由決定其意志之空間寬廣，並未因而嚴重影響被告對本件犯行所生之決意及行為自由，被告所辯黃金龍故意打電話要其至飯店一情，亦無法為其有利之認定」；惟上訴人與黃金龍認識及所謂上訴人決定其意志之空間寬廣，何以得據以認定上訴人向其前手販入系爭毒品時即具營利之犯意？其上開所持陷害教唆之辯解何以不足採？原判決未說明其論斷及取捨之理由，亦有違誤。綜上，應認原判決有撤銷發回之原因；原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年三月四日
最高法院刑事第一庭
審判長法官施文仁
法官林永茂法官蕭仰歸法官張祺祥法官呂永福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年三月十日
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