裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1684號刑事判決
裁判日期：民國96年07月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1684號上訴人台灣台中地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第607號中華民國96年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第5506號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。
事實
一、乙○○前曾於民國九十四年間因施用毒品案件，經原審法院以九十四年度毒聲字第二六七號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十四年三月二十五日執行完畢釋放出所，並於九十四年三月三十一日經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十四年度毒偵字第一四二九號為不起訴處分確定。其另於九十三年間因妨害兵役及竊盜案件，分別經原審法院以九十三年度易字第二七四號及九十三年度中簡字第二三三七號判決，各判處有期徒刑四月及六月確定，嗣上開二罪接續執行，而於九十五年一月二十日縮短刑期期滿執行完畢。詎竟不知悔悟，復基於施用第一級毒品之犯意，於九十五年十一月十九日某時，在臺中市西區科學博物館之廁所內，以將海洛因摻入香菸中點火以吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於九十五年十一月二十日下午四時三十五分許，為警在臺中市○○路、忠明路口查獲，經乙○○同意採集尿液送驗結果，呈嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經臺中市警察局第五分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告乙○○對於上開事實坦承不諱；而被告為警查獲後，經警採取被告之尿液送檢驗結果，確呈現嗎啡陽性反應，此有詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、委託尿液檢驗代號與真實姓名對照表、採集尿液鑑定同意書存卷可稽，且第一級毒品海洛因施用入人體後，水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方式排出體外，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局（七十三）藥檢壹字第０三０二二一號函說明綦詳，足見被告上開自白，核與事實相符，應可採信。再被告前曾於九十四年間因施用毒品案件，經原審法院以九十四年度毒聲字第二六七號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十四年三月二十五日執行完畢釋放出所，並於九十四年三月三十一日經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以九十四年度毒偵字第一四二九號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，則被告於前案觀察、勒戒執行完畢後，五年內再行施用毒品，依法應予訴追。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。其因施用毒品海洛因而持有海洛因之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。查被告於九十三年間因妨害兵役及竊盜案件，分別經原審法院以九十三年度易字第二七四號及九十三年度中簡字第二三三七號判決，各判處有期徒刑四月及六月確定，嗣上開二罪接續執行，而於九十五年一月二十日縮短刑期期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其於受有期徒刑執行完畢後五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見；惟被告行為後，為紀念解除戒嚴二十週年，予罪犯更新向善之機，而制訂「中華民國九十六年罪犯減刑條例」，經總統於九十六年七月四日公布，並於同月十六日施行。被告犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，所犯合於減刑條件，原審不及適用該條例對被告減刑，自有未洽。檢察官上訴意旨所指摘各情雖難憑採而無理由（詳後述），惟原判決既有上述可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，前經觀察、勒戒執行完畢後，竟仍為本件施用毒品之行為，而施用上開第一級毒品係屬自戕之行為，及其犯罪後態度尚稱良好，坦認犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之宣告刑有期徒刑十月。又查，被告犯罪時間在九十六年四月二十四日以前，所犯合於「中華民國九十六年罪犯減刑條例」第二條第一項第三款規定之減刑條件，應依法減其宣告刑之二分之一，並就減得之刑諭知易科罰金折算之標準。至扣案之海洛因一包（淨重零點零九公克，空包裝重零點二二公克），固據被告陳稱為伊與案外人 劉才漢 共同出資購得之物等情在卷；然案外人劉才漢於警詢時既陳稱該扣案之毒品為其自行出資，被告僅係同行購買等語在卷（詳見警詢案卷第十二頁），是該扣案之毒品海洛因應係案外人劉才漢是否涉及違反毒品危害防制條例案件之證據，自尚不宜於本案中併予宣告沒收銷燬，附此說明。
三、公訴意旨另以：被告於九十五年十一月十二日起至同年月十九日間，除在前揭本院認定之時、地施用第一級毒品一次外，另有在上開同一處所，施用第一級毒品海洛因多次之行為，因認被告此部分亦涉有毒品危害防制條例第十條第一項之罪嫌云云。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。再被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文，立法目的在以補強證據之存在，藉以限制合法自白在證據上之價值，俾發現實質的真實，即使被告之自白出於任意性，然若別無其他補強證據足以擔保其自白與事實相符，該自白仍非刑事訴訟法上得據之為認定被告犯罪之唯一證據，當不得單憑此而為被告不利之認定（最高法院四十年臺上字第八六號及七十六年臺上字第四九八六號判例及八十五年度臺上字第六六四號判決意旨參照）。本件檢察官認被告尚涉有此部分多次施用第一級毒品海洛因犯行，係以被告之自白及上揭尿液檢驗報告為其論據。然按一般吸食或施打煙毒品（或麻醉藥品），八小時內約有百分之八十量於尿中排出，二十四小時後剩餘量之百分之九十再排出，七十二小時後仍有微量排出，而因人體代謝差異，故於一百二十小時內，利用較具公信力之儀器（如氣相層析質譜儀）仍可能被檢測出，既經憲兵司令部八十年五月七日（八０）鑑檢字第一七四六號函釋在案，則被告於九十五年十一月二十日下午四時三十五分許經警查獲採集其尿液送鑑定結果，尿液中雖檢驗出嗎啡陽性反應，然此亦僅能證明被告於經警查獲採尿前一至五日內某時曾有施用第一級毒品之犯行。參之被告自白其施用第一級毒品海洛因之時間為九十五年十一月十九日某時，並徵之上開檢驗學常理，其尿液檢驗結果適與被告此部分之自白相符合，故該尿液檢驗結果，自足以補強被告此部分施用毒品一次犯行之自白，而據為認定被告該次犯施用毒品罪之依據，惟尚不足以補強被告於偵查及法院審理中自白其尚有上開其他多次施用第一級毒品犯行部分確與事實相符。此外，復查無其他積極明確證據足資證明被告尚有上揭其他施用第一級毒品海洛因多次之犯行，揆諸上開說明，自難僅憑被告上開自白，遽認被告尚有此部分多次施用第一級毒品海洛因之犯行，此部分原應為無罪之諭知，然因檢察官認被告此部分罪嫌與上開經判處有罪部分間，有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
四、檢察官上訴意旨略以：原判決既認公訴意旨另指被告自九十五年十一月十二日起仍有多次施用第一級毒品之犯行部分，係屬不能證明，且認檢察官所持集合犯之見解不可採，但卻未依數罪法理，於主文就此部分另為無罪之諭知，亦有理由矛盾之當然違背法令。又原判決未就檢察官聲請調查之「鑑定被告毛髮」證據進行調查，有依法應於審判期日調查證據而未予調查之違法等語。經查：㈠、按「檢察官如以實質上一罪或裁判上一罪起訴，因在訴訟上只有一個訴權，基於審判不可分之原則，其一部判決效力及於全部，法院如認一部成立犯罪，其他被訴部分不能證明犯罪時，僅能為單一主文之有罪判決，其不能證明犯罪之部分，於判決理由內說明因係被訴實質上或裁判上一罪，故不另為無罪諭知之旨，即為已足，不得強行割裂為一部有罪一部無罪之判決（最高法院90年度台上字第3263號判決意旨參照。另持相同見解者，尚有最高法院91年度台上字第3983號、93年度台上字第5631號判決）。上訴意旨認原審就所論述不能證明被告犯罪部分，應於主文為無罪之諭知，尚有誤會。㈡、檢察官上訴意旨另提及可由檢測被告毛髮之方式，查出被告有長期施用海洛因之事實，原審審理時，檢察官已提出此項證據調查方法，然原審竟未予調查，自屬違法等語。查，依據NakaharaY.等人於1999年發表之《Hairanalysisforabusedandtherapeuticdrugs》評論（Review）中記述，男性頭部頂端（vert
exregionofscalp）之頭髮平均生長速率為：每日0.44毫米（範圍為0.38-0.48），或表示為：每月1.32公分，另外男性、女性及不同種族亦有所不同，一般而言，頭髮毒品檢驗係以頭髮平均生長速率為每月一公分計算，推估當事人施用毒品時間亦僅為平均數值；而頭髮片段呈現毒品陽性反應，並無法精確計算出其施用毒品時間、施用頻率（每天施用幾次或多少天施用一次），亦無法藉由檢驗方法推算等情，有法務部調查局96年3月27日調科壹字第09600119830號函可參。是縱使採取被告之毛髮鑑定結果呈毒品反應，仍難以其現在之毛髮鑑定結果，確實詳細區辨比對其是否屬於九十五年十一月十二日起至同年月十九日前某時間所吸食，而作為被告自白之佐證，據以認定被告究係何時施用毒品而驗出毒品反應。原審未就不能證明被告犯罪部分另為無罪之諭知，及未進行被告毛髮鑑定之程序，均無不當，檢察官之上訴應無理由。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項，刑法第十一條前段、第四十七條一項、第四十一條第一項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年7月26日
刑事第四庭審判長法官洪耀宗
法官陳欣安法官江德千上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘訴上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官吳麗琴中華民國96年7月26日【附錄論罪科刑法條】毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。