裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上易字第1028號刑事判決
裁判日期：民國96年07月26日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上易字第1028號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院96年度易字第637號中華民國96年5月2日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵緝字第625號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知其無交付貨物、支付貨款及借款等約定款項之相當資力，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，先後於下列時地，詐欺取財得逞：
㈠於民國(下同)九十三年九月初某日，甲○○向戊○○佯稱
：可以遠低於市價之價格購得遠紅外線吹風機與野生珊瑚藻等商品云云，致使戊○○信以為真而陷於錯誤，於同年月底某日，在其位於彰化縣○○鎮○○路○○○號五樓之公司內，簽發票面金額為新臺幣（下同）二十萬元、發票日九十四年一月十五日、發票人戊○○、付款人彰化銀行鹿港分行、票號CG0000000號之支票一紙，以為支付貨款之用而交付甲○○，嗣甲○○即避不見面，且迄未將戊○○所訂購之遠紅外線吹風機等貨品交付戊○○，亦未返還前揭貨款。㈡於九十三年十月初，甲○○在上址向戊○○詐稱：伊之前係
臺灣人壽之高階主管，曾賺過一億多元，但因投資失敗，想再找以前部屬創業，因保險可獲取高利，惟須要戊○○投入六百萬元資金以成立保險經紀人公司云云，因戊○○表示現無現金可供投資，甲○○即再佯稱：可以開立支票之方式由伊去調現云云，戊○○不疑有他而陷於錯誤，即簽發六紙面額各為一百萬元、票號為CG0000000號至CG0000000號、發票日分別為九十四年五月五日、同年六月五日、同年七月五日、同年八月五日、同年九月五日、同年十月五日、付款人銀行均為彰化銀行鹿港分行之支票六張交予甲○○，並約定若調得六百萬元現金，其中三百萬元由甲○○投入所成立之保險經紀人公司，另三百萬元須交給戊○○使用云云。約一週後，甲○○為再詐取支票，又持其中前揭開立之票號CG0000000號支票，佯稱：票載發票日太久，須換成發票日為九十四年四月五日，以方便其調現，且須再開立利息支票先支付予金主云云，戊○○不疑有他而陷於錯誤，即將該支票取回而依其指示換予票號CG0000000之同額支票，並另開立面額各為四十萬元、票號CG0000000號至CG0000000號、票載發票日均為九十四年一月十五日、付款人均為彰化銀行鹿港分行之支票三張，於上址交予甲○○。惟甲○○取得上開支票後，即持前揭一百萬元之支票六紙與四十萬元之支票一紙交予丁○○向其調現，並佯稱：伊與戊○○要開保險經紀人公司，需要現金，請丁○○先將之前伊因欠丁○○金錢而提供設定之三筆不動產抵押權之登記塗銷，以方便其向別人貸款，且換回之前所給予丁○○之總計二百三十八萬元之客票、本票，再調借一百四十萬元現金云云，丁○○為求慎重，經當場以電話與不知情之戊○○通話後，確定戊○○確有交予前揭支票欲投資甲○○所佯稱欲開設保險經紀公司後，致使丁○○因而陷於錯誤，即依甲○○所提上開要求為之，並自九十三年十月六日起至同月十八日止，先後交付現金一百四十萬元予甲○○。然甲○○於取得前揭現金一百四十萬元後，即將之返還給其他債權人，並未交予戊○○或作為設立公司之用，嗣後亦未返還借款予丁○○。
㈢其間，甲○○另持其餘二紙面額各四十萬元之票（嗣經兌現
）向丙○○調借現金八十萬元，並佯稱：待調得現金後，即會向丙○○購買奈米遠紅外線熱療機等商品云云，丙○○因而交付現金八十萬元現金予甲○○，並陷於錯誤交付奈米遠紅外線熱療機等價值總計一百十七萬八千元商品予甲○○，甲○○取得該等貨物後即避不見面，且未支付任何貨款。
㈣於九十三年十月十九日，甲○○為取信於戊○○，佯稱：調
借之金額較高，須再給其時間云云，且已知自己已無資力，竟再向戊○○詐稱：要訂購市價十八萬元之奧地利澡泥五箱，一週後即會支付現金云云，戊○○不疑有他即請 蔡秋香 出貨予甲○○，然迄未支付任何貨款。
㈤嗣後甲○○並未交付前㈠段所示之商品予戊○○，亦未償還
貨款；且未成立保險經紀人公司，亦未將調借之現金交予戊○○，或返還上開支票；甲○○未依約給付貨款予戊○○、丙○○，迄未將調借款項返還丁○○。終避不見面，嗣戊○○、丙○○、丁○○察覺有異而發現受騙。
二、案經戊○○、丙○○訴請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○經合法傳喚無故不到庭，據其於原審供承：於上開時、地，先後向戊○○收取二十萬元之支票作為其所訂購之遠紅外線吹風機、野生珊瑚藻之貨款，未返還貨款；向戊○○取得上開面額一百萬元六張、四十萬元三張合計七百二十萬元之支票，其中一張支票因票期過久換票後，持向丁○○、丙○○調得現金一百二十萬元、八十萬元，未將調借之現金交予戊○○，或返還上開支票，亦未將調借款項返還丁○○；丙○○交付奈米遠紅外線熱療機等商品後，迄未支付貨款；向戊○○取得奧地利澡泥五箱，迄未支付任何貨款等事實，然矢口否認有何詐欺犯行，辯稱：伊已經將戊○○訂購的吹風機交給丙○○，要由丙○○出貨，其中珊瑚藻的貨有給戊○○；並未向戊○○、丁○○表示要成立保險經紀人公司，六百萬元的支票不是要投資成立保險經紀人公司，其中三百萬元是伊要做生意用的，另外三百萬元是戊○○要用的，僅向丁○○調得一百二十萬元，而非一百六十萬元；因一時週轉不靈才無法支付貨款予丙○○；向戊○○取得之奧地利澡泥是戊○○免費贈與被告使用，但因不能用已丟棄；被告並無詐欺犯意，雙方僅係單純民事糾紛云云。經查：
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，除法律有規定者外，不得
作為證據；另被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之五分別定有明文。本件證人即告訴人戊○○、丙○○、丁○○、蔡秋香等於接受警員詢問或檢察官訊問時所為之指訴及陳述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告甲○○對 於渠 等分別於警、偵訊時陳述及證述之證據能力，於原審法院準備程序中不爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，視為於審判程序同意作為證據，且本院審酌上開警詢筆錄作成時之情況尚無不當，偵查中之證述亦無顯有不可信之情況，依法自有證據能力，合先敘明。
㈡上開犯罪事實，業據證人即告訴人戊○○、丙○○、丁○○
先後於警詢、偵查及原審法院審理中指證綦詳（見偵字第四五八三號卷第五頁至第七頁、第三七頁至第三八頁、偵緝字第六二五號卷第二八頁至第三十頁、原審卷第四０頁至第四七頁），並有證人戊○○提出經被告簽名之上開支票存根各一紙（見偵字第四五八三號卷第一七頁）、證人丙○○提出之銷貨單二張（見偵字第四五八三號卷第四四頁、第四五頁）、證人丁○○提出之他項權利證明書、抵押權設定契約書、現金收據、本票、戊○○簽發之上開支票（均為影本）等件為證，被告亦自承前揭與證人戊○○、丙○○、丁○○間有買賣交易或借貸往來等情，且對上開書證均不爭執在卷，足認被告與證人戊○○、丙○○、丁○○間確有前揭貨物交易或金錢借貸往來之事實無訛。
㈢就犯罪事實㈠所示部分，被告於原審雖辯稱：伊已經將戊○
○訂購的吹風機交給丙○○，要由丙○○出貨，其中珊瑚藻的貨有給戊○○云云，然證人丙○○於偵查中結證稱：被告說要向伊買貨品，伊將貨品送過去之後，被告叫伊去收取貨款，但過去之後找不到被告；被告取得遠紅外線吹風機等貨品後並未支付貨款等語（見偵字第四五八三號卷第三九頁、偵緝字第六二五號卷第三０頁），並有證人丙○○提出經被告簽收之銷貨單附卷可稽（見偵字第四五八三號卷第四四頁至第四五頁），足認證人戊○○前向被告所訂購之吹風機商品，業經被告自證人丙○○取得上開商品，證人戊○○與丙○○之間亦無何交易往來，證人戊○○亦於本院審理中結證稱：被告並未通知要由丙○○出貨等語（見原審卷第四一頁），並無何所謂被告已將吹風機商品交給丙○○，要由丙○○出貨給戊○○之事實基礎存在。且依上開銷貨單所示，取得數量為二百支，總價三十二萬元，已逾被告向戊○○所收取之二十萬元支票貨款，被告復於原審法院審理中自承向丙○○取得之貨品已賣給別人等語（見原審卷第一九頁至第二０頁），竟未將貨品交付戊○○，且未返還支票貨款，顯見被告自始即無履約之真意。再者，被告前於歷次偵訊時均未表示吹風機要由丙○○出貨，已交付珊瑚藻給戊○○云云，其突於原審法院審理中以此置辯，已非無疑，自事發迄今已逾二年半許，復未據被告提出任何交付吹風機、野生珊瑚藻等貨物予戊○○之積極證據以實其說，亦未見被告提出有何交付戊○○上開貨物之進貨憑證或相當資力，益徵被告並無履約之真意及能力，被告前揭所辯，不足採信。
㈣就犯罪事實㈡部分，被告於原審雖辯稱：並未向戊○○、丁
○○表示要成立保險經紀人公司，六百萬元的支票不是要投資成立保險經紀人公司，其中三百萬元是伊要做生意用的，另外三百萬元是戊○○要用的，僅向丁○○調得一百二十萬元，而非一百六十萬元云云，惟查，證人戊○○於偵查中結證稱：伊交付支票予被告是因為要合作開保險經紀人公司，請被告拿去調借現金等語（見偵緝字第六二五號卷第二八頁），於原審法院審理中結證稱：被告向伊表示有人脈可以開保險經紀公司，要伊跟被告合作，由伊負責開支票交給被告調度資金等語（見原審卷第四一頁），證人丁○○亦結證稱：被告持戊○○簽發之支票向伊借調現金時表示要開立保險經紀公司，需要現金，並要求塗銷抵押權方便再向他人調現；伊為此並打電話向戊○○求證，問支票是否是要投資保險經紀公司，支票是否願負責，戊○○答稱是等語（見偵緝字第六二五號卷第二九頁），於原審法院審理中結證稱：被告持戊○○開立之支票向伊調現，表示要與戊○○開保險經紀公司，並要求塗銷抵押權設定方便借錢運用，伊有打電話問戊○○，戊○○表示支票會負責等語（見原審卷第四四頁至第四五頁）。核證人戊○○與丁○○，均證稱被告持上開支票調現之用途係為開設保險經紀公司資金所用，互核一致，且上開支票經證人丁○○向戊○○電詢求證無誤，丁○○並證稱：戊○○迄今仍持續支付票款利息等語（見原審卷第四五頁），被告於偵查中亦供稱：伊向戊○○表示考慮開保險代理公司，拿戊○○開的票向丁○○調現，向丁○○說明狀況，丁○○便打電話向戊○○求證，戊○○表示所開立的支票會負責等語（見偵緝字第六二五號卷第二一頁），足認證人戊○○、丁○○指證被告佯稱欲開設保險經紀公司一節，應堪採信，被告突於原審法院審理中否認上情，不足採信。又被告雖供稱僅以上開支票向丁○○調得現金一百二十萬元等語，然依證人丁○○所提出經被告先後於九十三年十月六日、同年月十八日分別簽收之現金收據五十萬元、九十萬元各一張合計達一百四十萬元（見偵緝字卷第四七頁），證人丁○○雖另指稱於上開期間另交付現金二十萬元予被告等語，然未據證人丁○○就此提出收據或其他證據為憑，堪認被告向證人丁○○調得現款一百四十萬元。被告藉此事由向戊○○取得支票後持向證人丁○○調現，然查無有何被告籌備、開設保險經紀公司之積極事證，顯係藉此訛詐他人支票及借款，被告復自承：向丁○○取得之現款，迄未返還；伊未將調得之現款交付給戊○○，拿去還他人錢等語（見偵緝字第六二五號卷第二一頁、二三頁、第二八頁），被告並未將所調得之資金交予戊○○供投資公司用，足認被告有不法所有之意圖甚明。
㈤就犯罪事實㈢、㈣部分，被告雖辯稱：伊因一時週轉不靈才
無法支付貨款予丙○○；向戊○○取得之奧地利澡泥是試用品，但因不能用已丟棄云云，然查，被告於原審法院審理中自承丙○○所交付之貨物，已經賣給他人等語（見原審卷第一九頁至第二０頁），果係如此，被告自得將銷售所得支付貨款予證人丙○○，況被告已先向證人戊○○收取作為貨款用之二十萬元支票，與其所辯一時週轉不靈無法支付貨款云云，顯生矛盾，被告既未將銷售所得及戊○○交付之二十萬元支票或票款交付丙○○，自事發迄今已逾二年半許，且未將吹風機部分之貨物交付戊○○，業如前述，則被告分別自戊○○、丙○○處取得之貨款、貨物後，均未如約給付對價，亦未見被告提出有何履約之相當資力。證人丙○○於偵查中證稱：被告表示要向伊買東西，要請伊去調現，調得的現金要付伊貨款，但送貨過去後找不到被告等語（見偵字第四五八三號卷第三九頁），並證稱：被告持戊○○的支票向伊調借現金八十萬元，支票有兌現等語（見偵緝字第六二五號卷第二九頁至第三０頁），則被告尚需持票向證人丙○○調借現金，難認被告於訂取貨物之初有何履約之真意及能力。另證人即戊○○之公司職員蔡秋香於偵查中結證稱：被告有去公司拿價值十八萬元的藻泥，戊○○有交代伊要將藻泥拿給被告，伊總共拿了五箱給被告，被告並沒有支付款項等語（見偵緝字第六二五號卷第三０頁），核與證人戊○○於原審法院審理中結證稱：被告稱要代理銷售奧地利藻泥，故將市價十八萬元之貨品交付給被告，要幫伊拿去賣，但被告並未支付貨款等語大致相符（見原審卷第四二頁），且被告於偵查中亦自承有收受藻泥五箱，但一瓶都沒有幫戊○○賣等語（見偵緝字第六二五號卷第一二頁、第三十頁），足認被告與戊○○間確有奧地利藻泥五箱之交易往來，被告於前均未提及有何自戊○○處受贈奧地利藻泥五箱之情事，被告突於原審審理中翻異前詞改稱係受贈藻泥五箱，並非買賣云云（見九十六年四月十八日庭呈之答辯狀），已非無疑，況被告於斯時尚以戊○○簽發之支票持向丁○○調現償還其他債權人，顯無相當資力支付貨款，被告亦供稱未將藻泥出售，足認被告斯時並無履約之真意。嗣經被告將上開丙○○、戊○○所提供之貨物挪供他用，迄未返還，亦未支付貨款，且避不見面，迄偵查中始經通緝到案，益徵其有不法所有之意圖甚明。
㈥綜上以觀，被告於九十三年九月、十月之短期間，先後以上
開方式向戊○○取得二十萬元支票貨款、七百二十萬元支票、十八萬元藻泥、向丁○○調得一百四十萬元、向丙○○取得一百十七萬八千元之貨品等物，期間緊接，且以上開支票交互為用，並對各當事人佯稱上開情狀，非以被告自己所簽發之支票或其所有之貨品或其他積極財產表徵、擔保其履約能力或真意，資以取信於他人，陸續詐得上開支票、借款及貨物，未見有何被告足以履約或償還各該款項之積極證據，難認被告有何交付貨物、支付貨款、償還借款之相當資力，被告前揭所為容係訛詐，已非單純民事糾葛，被告上開所辯，顯均係事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪予認定。
二、新舊法之比較：被告行為後，刑法業於九十四年一月七日修正，同年二月二日公布，於九十五年七月一日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定，以決定適用之刑罰法律，先予辨明。經查：
㈠被告行為後，刑法第五十六條關於連續犯之規定業已刪除，
而本件被告於舊法時期所犯之多次連續詐欺取財罪，依修正施行前刑法第五十六條之規定，為連續犯，應以連續詐欺取財罪論以一罪，並得加重其刑至二分之一；而依修正施行後之刑法，並無連續犯之規定，且依新法應各別多次論斷之結果（即數罪併罰），其刑度顯較修正前應依刑法第五十六條之規定以一連續詐欺取財罪為重，經比較新舊法結果，以被告行為時之規定較有利於被告，自應依刑法第二條第一項前段規定，適用修正施行前之刑法第五十六條規定。
㈡刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪，法定刑得科或併科
銀元一千元以下罰金，依修正後刑法第三十三條第五款規定：「罰金為新台幣一千元以上以百元計算之」，與修正前之規定相較，修正前之規定有利於被告，依刑法第二條第一項規定應適用修正前之規定。
三、核被告所為，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告先後多次詐欺取財之行為，所為時間緊接，犯構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，依修正前刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。原審審酌被告明知已無履約之真意，先後向戊○○、丁○○、丙○○為上開詐欺犯行，所得財物甚多，對戊○○等人所生之損害非輕，迄未與戊○○等人達成民事和解及其犯罪後之態度等一切情狀，依修正前刑法第五十六條、刑法第三百三十九條第一項，量處被告有期徒刑一年八月，核其認事、用法、量刑均無不當，被告上訴否認犯罪及檢察官據告訴人之聲請以原審量刑過輕為由上訴均無理由，咸應予駁回。至原審漏引刑法施行法第一條之一第一、二項，尚不構成撤銷事由，另本件宣告有期徒刑逾一年六月，不符九十六年罪犯減刑條例規定，爰不予減刑，併予敘明。
四、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國96年7月26日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官余仕明法官康應龍上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官姚錫鈞中華民國96年7月27日