臺灣高雄地方法院102年度聲字第3657號刑事裁定

裁判字號：臺灣高雄地方法院102年聲字第3657號刑事裁定

裁判日期：民國102年11月18日

裁判案由：聲請定其應執行刑

臺灣高雄地方法院刑事裁定102年度聲字第3657號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人陳立明上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（102年度執聲字第2068號），本院裁定如下：
主文陳立明犯如附表一所示之肆罪，所處如附表一所示之刑，應執行有期徒刑壹年伍月。
理由
一、本件聲請意旨略以：受刑人陳立明因犯偽證等4罪，先後經判決確定如附表一所示，經受刑人請求，應依刑法第50條、第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定定其應執行刑等語。
二、按民國94年2月2日修正公布、95年7月1日施行之刑法第
2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，上開規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時即修正後刑法第2條第1項規定以決定適用之刑罰法律（最高法院95年第8次刑事庭會議決議意旨參照）。查受刑人犯如附表一編號2、3所示之2罪後，94年2月2日修正公布之刑法第51條規定業於95年7月1日施行，另受刑人犯如附表一所示之4罪後，刑法第50條規定則於102年1月23日修正公布，並自102年1月25日施行，就定應執行刑之相關規定係屬行為後法律有變更，故就附表一所示4罪定其應執行刑時，自應依刑法第2條第1項規定為新舊法比較。
茲就新、舊法比較結果敘述如下：
㈠修正前刑法第51條第5款原規定：「數罪併罰，宣告多數有
期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」；修正後刑法第51條第5款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，比較結果自以修正前刑法第51條規定較有利於受刑人。
㈡又修正前刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合
處罰之」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，考量刑法第50條規定之修正目的係在於保障人民之自由權，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰而失其得易科罰金之利益；再者，縱行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑，應屬有利於行為人之修正，是以經新舊法比較之結果，應以修正後刑法第50條規定較有利於受刑人。
㈢綜上，刑法第51條規定比較結果，以修正前之規定對受刑人
較為有利，而刑法第50條規定之比較結果，則以修正後之現行刑法第50條規定對受刑人較為有利，然因本件受刑人所犯如附表一所示4罪之宣告刑，合併刑度未逾有期徒刑20年，故不論依修正前或修正後刑法第51條規定定其應執行之刑，對受刑人俱無不利，是經綜合比較結果，應以修正後之現行刑法對受刑人較為有利，故本件應整體適用修正後現行刑法之規定。
三、又按數罪併罰，有2裁判以上，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。
再按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年臺抗字第367號判例意旨參照）。復按裁判確定前犯數罪而併合處罰之案件，有二以上之裁判，應依刑法第51條第5款至第7款定應執行之刑時，最後事實審法院即應據該院檢察官之聲請，以裁定定其應執行之刑，殊不能因數罪中之一部分犯罪之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回（最高法院47年臺抗字第2號判例意旨參照）；又數罪併罰之案件，其各罪判決均係宣告刑，並非執行刑，縱令各案中一部分犯罪之宣告刑在形式上已經執行，仍應依法聲請犯罪事實最後判決之法院裁定，然後再依所裁定之執行刑，換發指揮書併合執行，其前已執行之有期徒刑部分，僅應予扣除而不能認為已執行完畢，在所裁定之執行刑尚未執行完畢前，各案之宣告刑不發生執行完畢之問題（最高法院90年度臺非字第340號、95年度臺非字第320號判決意旨參照）。另按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度臺非字第32號及92年度臺非字第187號判決意旨參照）。末按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院大法官會議解釋第144、679號解釋參照）。
四、經查，本件受刑人因犯如附表一所示之4罪，經法院先後判處如附表一所示之刑，並於如附表一所示之日期分別確定在案等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該刑事判決書各1份在卷可稽，足堪認定，又受刑人所犯如附表一編號4所示之偽證罪，其法定刑為7年以下有期徒刑，係屬不得易科罰金之罪，而如附表一編號1至3所示之罪則屬得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條第1項第1款、第2項之規定，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑者，始得依刑法第51條之規定定之，茲受刑人就附表一所示之4罪，業已具狀請求檢察官聲請合併定其應執行之刑，此有受刑人102年
8月22日之聲請書1份在卷可參（見臺灣高雄地方法院檢察署102年度執聲字第2068號卷第4頁），是檢察官聲請定其應執行之刑，經核符合前揭規定，應予准許。又受刑人所犯如附表一編號2、3所示之罪固經臺灣高等法院高雄分院96年度矚上重訴字第2號判決定應執行有期徒刑10月，惟參照前揭最高法院59年度臺抗字第367號判例意旨，受刑人既有如附表一所示之4罪應定其應執行刑，則如附表一編號2、
3所示之罪前所定之應執行刑即當然失效，本院自可更定如附表一所示4罪之應執行刑。是本院定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表一所示4罪之總和（即有期徒刑1年7月），亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表一編號1、4所示之罪，加計附表一編號2、3所示之罪原所定應執行刑之總和（即有期徒刑1年6月）。準此，受刑人所犯如附表一所示之4罪定其應執行刑如主文所示。而本件受刑人所犯如附表一編號4所示之罪係屬不得易科罰金之罪，則揆諸前揭說明，就該部分與附表一編號1至3所示得易科罰金之罪合併處罰結果，本院於定執行刑時，自無庸為易科罰金之諭知。
五、至附表一編號1至3所示3罪，與附表二所示之罪，前曾經臺灣高等法院高雄分院以98年度聲字第935號裁定定應執行有期徒刑1年9月（惟受刑人所犯如附表二所示之違反毒品危害防制條例案件，犯罪時間係96年5月15日，此有臺灣板橋法院【現更名為臺灣新北地方法院】96年度易字第2348號判決1份在卷可參【見臺灣高雄地方法院檢察署102年度執聲字第2068號卷第13至14頁】，係於最先確定之附表一編號
1所示之罪裁判確定日【即95年12月25日】後所犯，自不符合與附表一所示各罪合併定應執行刑之要件，而聲請意旨亦認附表二所示之罪非得與附表一所示各罪合併定應執行刑，故僅聲請就附表一所示各罪定其應執行之刑，附此敘明），經與受刑人所犯他罪接續執行，於102年6月4日縮短刑期假釋並付保護管束，於102年8月21日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢，此有上開裁定與臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可佐，是附表一編號1至3所示3罪在形式上業已執行，然衡諸上開最高法院90年度臺非字第34
0號、95年度臺非字第320號判決意旨，受刑人所犯如附表一編號4所示之罪既尚未執行，且得與附表一編號1至3所示之罪合併定應執行之刑，即難認附表一編號1至3所示之罪業已執行完畢，仍應就附表一所示4罪定其應執行刑，再於執行時扣除已執行之部分，是不致於影響受刑人之權益，併予敘明。
六、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條第1項第1款、第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國102年11月18日
刑事第十三庭法官周佑倫上正本證明與原本無誤。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中華民國102年11月18日
書記官董明惠附表一：
┌─┬──────┬──────┬─────┬────────────┬───────────┬─────┐│││││最後事實審│確定判決│備註││編│罪名│宣告刑│犯罪日期├──────┬─────┼─────┬─────┼─────┤│號│││（民國）│法院、案號│判決日期│法院、案號│確定日期│編號2、3│││││││（民國）││（民國）│於判決時曾│├─┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┼─────┼─────┤定應執行有││1│毒品危害防制│有期徒刑5月│95年8月12│臺灣臺北地方│95年12月4│同左│95年12月25│期徒刑10月│││條例│，如易科罰金│日至同年月│法院95年度易│日││日│，如易科罰││││，以新臺幣10│14日│字第2365號││││金，以銀元││││00元折算1日││││││300元即新│├─┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┼─────┼─────┤臺幣900元││2│常業重利│有期徒刑10月│90年4、5│臺灣高等法院│97年12月25│同左│98年2月16│折算1日││││，減為有期徒│月間某日起│高雄分院96年│日││日（聲請書│││││刑5月，如易│迄同年6月│度矚上重訴字│││誤載為98年│││││科罰金，以銀│底某日（聲│第2號│││12月6日，│││││元300元即新│請書誤載為││││應予更正）│││││臺幣900元折│90年4月1│││││││││算1日│日，應予更││││││││││正）││││││├─┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┼─────┼─────┤││3│妨害自由│有期徒刑1年│91年12月10│臺灣高等法院│97年12月25│同左│98年2月16│││││，減為有期徒│日（聲請書│高雄分院96年│日││日│││││刑6月，如易│誤載為90年│度矚上重訴字││││││││科罰金，以銀│4月1日，│第2號││││││││元300元即新│應予更正）│││││││││臺幣900元折││││││││││算1日│││││││├─┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┼─────┼─────┤││4│偽證│有期徒刑6月│95年11月24│本院97年度訴│102年3月│同左│102年4月│││││，減為有期徒│日│字第569號│26日││19日│││││刑3月│││││││└─┴──────┴──────┴─────┴──────┴─────┴─────┴─────┴─────┘附表二：
┌─┬──────┬──────┬─────┬────────────┬───────────┐│││││最後事實審│確定判決││編│罪名│宣告刑│犯罪日期├──────┬─────┼─────┬─────┤│號│││（民國）│法院、案號│判決日期│法院、案號│確定日期│││││││（民國）││（民國）│├─┼──────┼──────┼─────┼──────┼─────┼─────┼─────┤│1│毒品危害防制│有期徒刑6月│96年5月15│臺灣板橋地方│96年11月16│同左│96年12月6│││條例│，如易科罰金│日│法院（現更名│日││日││││，以新臺幣10││為臺灣新北地│││││││00元折算1日││方法院）96年│││││││││度易字第2348│││││││││號││││└─┴──────┴──────┴─────┴──────┴─────┴─────┴─────┘