裁判字號：臺灣高雄地方法院102年聲字第3902號刑事裁定
裁判日期：民國102年11月18日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高雄地方法院刑事裁定102年度聲字第3902號聲請人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官受刑人黃建誌上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行刑（102年度執聲字第2099號），本院裁定如下：
主文黃建誌犯如附表一所示之拾肆罪，所處如附表一所示之刑，應執行有期徒刑陸年壹月。
理由
一、本件聲請意旨略以：受刑人黃建誌因犯竊盜等罪，先後經判決確定如附表一，經受刑人請求，應依刑法第50條、第53條及第51條第5款，定其應執行之刑，爰依刑事訴訟法第477條第1項聲請裁定定其應執行刑等語。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本件受刑人於犯如附表一所示之14罪後，刑法第50條規定業於民國102年1月23日，經以總統華經一義字第00000000000號令修正公布，並自102年1月25日施行，修正前刑法第50條原規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：
一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，考量本次修法之立法目的係在於保障人民之自由權，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰而失其得易科罰金之利益；再者，縱行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正，是以經新舊法比較之結果，新法即裁判時之現行法對受刑人顯然較為有利，是依刑法第
2條第1項但書之規定，本件自應適用裁判時之現行刑法第50條第1項前段規定為受刑人定其應執行之刑，先予敘明。
三、次按刑法第50條規定之「裁判確定前」，應以得定執行刑之各罪中最先裁判確定案件之確定時為準，而一人犯數罪，是否於裁判確定前所犯，應分別將各案犯罪之發生時期（即犯罪時），與最先裁判確定案件之確定時作比較，視其各罪之犯罪時，係在該最先裁判確定案件之確定前，抑在該案裁判確定後，以決定其各罪宣告刑有無數罪併罰之適用，倘比較結果，一部分犯罪係在最先裁判確定之案件確定前所為，另一部分犯罪之行為時係在最先裁判確定之案件確定後，則此時只能就最先裁判確定之案件，及犯罪時間在最先裁判確定之案件確定前之犯罪併合處罰，並定其應執行之刑；至於其他發生在裁判確定後之犯罪，亦應就該部分犯罪找出其中最先裁判確定之案件，再將其他案件之犯罪時間與該部分犯罪最先裁判確定案件之裁判確定時間比較，依前述標準判斷該部分犯罪得否併合處罰及定其應執行之刑，無從任憑己意，擇其中最為有利或不利於被告之數罪，合併定其應執行之刑（最高法院98年度臺非字第195號、98年度臺非字第99號判決意旨參照）。
四、再按確定之實體裁判，始有實質之確定力及拘束力，數罪併罰案件，事實審法院就被告所犯之數罪分別判處罪刑並定應執行刑之裁判，如其中之一罪或數罪上訴後，經上級審法院予以撤銷改判，則原裁判關於定應執行刑部分，因其基礎已經變動，即當然失其效力而不存在，嗣後法院依檢察官之聲請，就上開各罪中之數罪與經另案判決確定之其他各罪，依數罪併罰規定定應執行刑時，自不受其拘束（最高法院100年度臺非字第315號判決意旨參照）。
五、又按數罪併罰，有2裁判以上，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第53條、第51條第5款分別定有明文。
復按數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年臺抗字第367號判例意旨參照）。另按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院91年度臺非字第32號及92年度臺非字第187號判決意旨參照）。末按數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院大法官會議解釋第144、679號解釋參照）。
六、經查：㈠本件受刑人因犯如附表一所示之14罪，經本院先後判處如附
表一所示之刑，並於如附表一所示之日期分別確定在案等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該刑事判決書各1份在卷可稽，足堪認定，又受刑人所犯如附表一編號1、2、
4、5、10、11、12所示之罪屬得易科罰金之罪，如附表一編號3、6、7、8、9、13、14所示之罪則係不得易科罰金之罪，依修正後刑法第50條第1項第1款、第2項之規定，須經受刑人請求檢察官聲請定其應執行刑者，始得依刑法第51條之規定定之，茲受刑人就附表一所示之14罪，業已具狀請求檢察官聲請合併定其應執行之刑，此有受刑人102年
8月28日之聲請書影本1份在卷可參（見臺灣高雄地方法院檢察署102年度執聲字第2099號卷第5頁），是檢察官聲請就附表一所示之罪定其應執行之刑，經核符合前揭規定。
㈡又受刑人所犯如附表一編號12所示之犯行，原經本院以101
年度簡字第3290、3291號判決判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算1日，並與附表一編號10、11所示之罪合併定應執行有期徒刑10月，如易科罰金，以1000元折算1日，於101年10月9日確定，嗣因最高法院檢察署檢察總長就附表一編號12所示之罪提起非常上訴，經最高法院以102年度臺非字第68號判決撤銷原判決關於附表一編號12所示犯行之部分，並發回本院依判決前之程序更為審判後，附表一編號12所示之犯行另經本院以102年度簡更一字第1號判決判處有期徒刑3月，如易科罰金，以1000元折算1日確定，是本院101年度簡字第3290、3291號判決原就附表一編號10至12所示之罪所定之應執行刑，其基礎已經變動，揆諸最高法院100年度臺非字第315號判決意旨，本院
101年度簡字第3290、3291號判決所定之應執行刑自當失其效力。另附表一編號4、5所示之罪，固經本院以101年度簡字第937號判決定應執行有期徒刑5月確定；附表一編號
6至8所示之罪，則經本院以101年度審訴字第1213、1302號合併判決定應執行有期徒刑2年2月確定；附表一編號13、14所示之罪，另經本院以101年度審易字第2459號判決定應執行有期徒刑1年確定，惟參照前揭最高法院59年度臺抗字第367號判例意旨，受刑人既有如附表一所示之罪應定其應執行刑，則本院101年度簡字第937號判決、101年度審訴字第1213、1302號判決、101年度審易字第2459號判決各所定之應執行刑均當然失效。又附表一編號3所示之罪固與受刑人所犯如附表二（附表二所示之罪未在本件聲請範圍內，先予敘明）所示之4罪，經本院以101年度審訴字第486、3844號判決合併定應執行有期徒刑2年7月，此有該案判決附卷可參，惟受刑人前於100年間，另因違反毒品危害防制條例案件，經本院以100年度審訴字第2187號判決分別判處有期徒刑10月，於100年10月26日即確定在案（即屬最高法院98年度臺非字第195號、98年度臺非字第99號判決意旨所指之最先裁判確定者），此有前揭前案紀錄表在卷足憑，參諸上開說明，受刑人所犯如附表二所示之罪，其犯罪時間既均在本院100年度審訴字第2187號判決確定（即100年10月26日）前，又無不能與該罪合併定執行刑之情形，即應與上述受刑人前經本院100年度審訴字第2187號判決所判處之罪暨其他應與該罪合併定應執行刑之罪併定應執行刑（此部分業經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官另案以102年度執聲字第2097號向本院聲請定其應執行之刑，此有上開前案紀錄表在卷可佐），則受刑人既有如附表一所示之罪應定其應執行刑，而如附表二所示之罪另經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官另案聲請與受刑人所犯他罪合併定應執行之刑，則本院
100年度審訴字第486、3844號判決就附表一編號3及附表二所示4罪所定之應執行刑即應失效，就附表一所示之罪定其應執行刑，亦無就相同罪刑重複定其應執行刑而違反「一事不再理」原則之違誤，是本院自可更定如附表一所示之罪之應執行刑。
㈢又本院就附表一所示之14罪定其應執行刑，不得逾越刑法第
51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表一所示14罪之總和（即有期徒刑7年3月），亦應受內部界限之拘束，即不得重於附表一編號4至5、編號6至8、編號13至14所示之罪原各所定之應執行刑，加計附表一編號1至3、9至12所示之罪宣告刑之總和（即有期徒刑6年8月）。準此，受刑人所犯如附表一所示之罪定其應執行刑如主文所示。而本件受刑人所犯如附表一編號3、6、7、8、9、13、14所示之犯行，經分別判處有期徒刑10月、10月、10月、10月、10月、7月、7月確定，均不得易科罰金，則揆諸前揭說明，就該部分與附表一編號1、2、4、5、10、11、12所示之罪合併處罰結果，本院於定執行刑時，自無庸為易科罰金之諭知，附此敘明。
七、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條第1項第1款、第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國102年11月18日
刑事第十三庭法官周佑倫上正本證明與原本無誤。
如不服本裁定，應於送達後5日內，向本院提出抗告狀。
中華民國102年11月18日
書記官董明惠附表一：
┌─┬────┬───────┬─────┬───────────┬───────────┬─────┐│││││最後事實審│確定判決│備註││編│罪名│宣告刑│犯罪日期├─────┬─────┼─────┬─────┼─────┤│號│││（民國）│法院、案號│判決日期│法院、案號│確定日期│1.編號3與│││││││（民國）││（民國）│附表二所│├─┼────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤示4罪，││1│竊盜│有期徒刑3月，│100年12月│本院101年│101年2月│本院101年│101年3月│於判決時││││如易科罰金，以│13日│度簡字第52│15日│度簡字第52│13日│曾定應執││││新臺幣1000元折││號││號││行有期徒││││算1日││││││刑2年7│├─┼────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤月。││2│竊盜│有期徒刑3月，│100年11月│本院101年│101年2月│本院101年│101年3月│2.編號4、││││如易科罰金，以│22日│度簡字第33│24日│度簡字第33│27日│5於判決││││新臺幣1000元折││2號││2號││時曾定應││││算1日││││││執行有期│├─┼────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤徒刑5月││3│毒品危害│有期徒刑10月│100年11月│本院101年│101年3月│本院101年│101年3月│，如易科│││防制條例││3日20時許│度審訴字第│15日│度審訴字第│15日│罰金，以│││││為警查獲後│486、3844││486、3844││新臺幣10│││││採尿時回溯│號││號││00元折算│││││72小時內某│││││1日。│││││時│││││3.編號6至│├─┼────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤8於判決││4│竊盜│有期徒刑3月，│100年11月│本院101年│101年3月│本院101年│101年4月│時曾定應││││如易科罰金，以│29日│度簡字第93│26日│度簡字第93│24日│執行有期││││新臺幣1000元折││7號││7號││徒刑2年││││算1日││││││2月。│├─┼────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤4.編號10至││5│竊盜│有期徒刑3月，│100年11月│本院101年│101年3月│本院101年│101年4月│12曾經本││││如易科罰金，以│30日│度簡字第93│26日│度簡字第93│24日│院於101││││新臺幣1000元折││7號││7號││年度簡字││││算1日││││││第3290、│├─┼────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤3291號判││6│毒品危害│有期徒刑10月│100年11月│本院101年│101年6月│本院101年│101年6月│決時定應│││防制條例││18日│度審訴字第│7日│度審訴字第│7日│執行有期││││││1213、1302││1213、1302││徒刑10月││││││號││號││，嗣最高│├─┼────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤法院檢察││7│毒品危害│有期徒刑10月│100年12月│本院101年│101年6月│本院101年│101年6月│署檢察總│││防制條例││1日14時5│度審訴字第│7日│度審訴字第│7日│長就編號│││││分為警採尿│1213、1302││1213、1302││12所示之│││││回溯72小時│號││號││部分提起│││││內某時│││││非常上訴│├─┼────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤，經最高││8│毒品危害│有期徒刑10月│100年12月│本院101年│101年6月│本院101年│101年6月│法院以10│││防制條例││11日│度審訴字第│7日│度審訴字第│7日│2年度臺││││││1213、1302││1213、1302││非字第68││││││號││號││號判決撤│├─┼────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤銷原判決││9│毒品危害│有期徒刑10月│101年2月│本院101年│101年7月│本院101年│101年7月│就編號12│││防制條例││1日│度審訴字第│30日│度審訴字第│30日│所示部分││││││1925號││1925號││之判決，│├─┼────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤發回本院││10│竊盜│有期徒刑5月，│101年2月│本院101年│101年9月│本院101年│101年10月│後，編號││││如易科罰金，以│1日│度簡字第32│5日│度簡字第32│9日│12所示之││││新臺幣1000元折││90、3291號││90、3291號││犯行另經││││算1日││││││本院以10│├─┼────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤2年度簡││11│竊盜│有期徒刑3月，│100年11月│本院101年│101年9月│本院101年│101年10月│更一字第││││如易科罰金，以│30日│度簡字第32│5日│度簡字第32│9日│1號判決││││新臺幣1000元折││90、3291號││90、3291號││確定。││││算1日││││││5.編號13、│├─┼────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤14於判決││12│竊盜│有期徒刑3月，│100年12月│本院102年│102年6月│本院102年│102年7月│時曾定應││││如易科罰金，以│31日│度簡更一字│20日│度簡更一字│16日│執行有期││││新臺幣1000元折││第1號││第1號││徒刑1年││││算1日││││││。│├─┼────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││13│竊盜│有期徒刑7月│100年12月│本院101年│101年10月│本院101年│101年12月││││││23日│度審易字第│31日│度審易字第│4日│││││││2459號││2459號│││├─┼────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤││14│竊盜│有期徒刑7月│100年12月│本院101年│101年10月│本院101年│101年12月││││││24日│度審易字第│31日│度審易字第│4日│││││││2459號││2459號│││└─┴────┴───────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘附表二：
┌─┬────┬───────┬─────┬───────────┬───────────┐│││││最後事實審│確定判決││編│罪名│宣告刑│犯罪日期├─────┬─────┼─────┬─────┤│號│││（民國）│法院、案號│判決日期│法院、案號│確定日期│││││││（民國）││（民國）│├─┼────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│1│毒品危害│有期徒刑10月│100年8月│本院101年│101年3月│本院101年│101年3月│││防制條例││25日5時25│度審訴字第│15日│度審訴字第│15日│││││分許為警採│486、3844││486、3844││││││尿回溯72小│號││號││││││時內某時│││││├─┼────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│2│毒品危害│有期徒刑10月│100年9月│本院101年│101年3月│本院101年│101年3月│││防制條例││15日14時35│度審訴字第│15日│度審訴字第│15日│││││分許為警採│486、3844││486、3844││││││尿回溯72小│號││號││││││時內某時│││││├─┼────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│3│毒品危害│有期徒刑4月│100年8月│本院101年│101年3月│本院101年│101年3月│││防制條例││25日5時25│度審訴字第│15日│度審訴字第│15日│││││分許為警採│486、3844││486、3844││││││尿回溯96小│號││號││││││時內某時│││││├─┼────┼───────┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────┤│4│毒品危害│有期徒刑4月│100年9月│本院101年│101年3月│本院101年│101年3月│││防制條例││15日14時35│度審訴字第│15日│度審訴字第│15日│││││分許為警採│486、3844││486、3844││││││尿回溯96小│號││號││││││時內某時│││││└─┴────┴───────┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────┘