裁判字號：臺灣高等法院113年上訴字第256號刑事判決
裁判日期：民國113年05月29日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院刑事判決113年度上訴字第256號上訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告李彥廷上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣基隆地方法院112年度訴字第320號，中華民國112年11月15日第一審判決（起訴案號：
臺灣基隆地方檢察署112年度偵字第7050號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審論以被告李彥廷犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪，並依想像競合犯之規定，從一重之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪處斷，並量處有期徒刑6月，暨諭知沒收扣案如原判決附表編號1、3所示之物（即被告所有、供其犯罪所用之智慧型手機1支、「虛擬通貨交易免責聲明」2份）。核其認事用法、量刑及沒收，均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：據告訴人吳明德具狀請求檢察官上訴，本案被告年輕力壯，不思以己力循合法管道賺取金錢，竟加入詐騙集團參與分工擔任取款車手，使詐欺集團得以收受詐欺犯罪所得、製造金流斷點，令執法人員難以追查，亦造成告訴人追償、救濟困難，更加助長詐欺犯罪之風氣，危害社會治安與金融秩序之程度非微，況本案告訴人未受有財產損失，係歸功於警方事前埋伏準備而行為所致，是原審判決以此節作為被告減輕刑度之理由，並諭知法定最低度刑，其妥適與否，非無研求之餘地等語。
三、經查：㈠按量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，
為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，並具妥當性及合目的性，符合罪刑相當原則，即不得遽指為違法。原判決關於科刑部分，業於理由內具體說明其審酌之根據及理由，顯係基於行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀，而為刑之量定，既未逾越法定刑度，亦無偏執一端致明顯失出失入之違法或不當。
㈡查原判決論以被告犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，並以行
為人之責任為基礎，審酌被告擔任詐欺集團之面交車手，負責收取詐欺所得，助長詐欺歪風，應予非難；惟念其終能坦承犯行之犯後態度，並考量其動機、目的、素行、參與本案詐欺集團時間長短、參與程度與分工、著手詐欺之款項數額；復參酌被告雖表示願以新臺幣（下同）5萬元與告訴人和解，惟雙方就給付金額差距過大而無從和解；兼衡被告自述之教育程度、家庭經濟及生活狀況等一切情狀，量處有期徒刑6月，顯然於量刑時已充分考量刑法第57條所列事項，既未逾越法定刑度，又未濫用裁量權限，難認有何失之過輕之處。檢察官上訴意旨固以告訴人未受有財產損失，係歸功於警方事前埋伏逮捕被告所致，不得據以作為被告減輕刑度之理由云云；惟被告擔任取款車手於取款時，為警查獲，其犯罪行為因此障礙未遂，依刑法第25條第2項規定，得減輕其刑，原審依此規定，減輕其刑，並無不合，況「犯罪所生損害」，為刑法第57條第9款規定之量刑審酌事由，原審加以審酌，難認所為量刑之裁量，有明顯失入過輕或違反罪刑相當原則，從而，檢察官上訴指摘原判決之量刑不當，並無理由，應予駁回。
四、檢察官移送本院併辦部分（臺灣基隆地方檢察署檢察官112年度偵字第12250號移送併辦意旨書），關於「被告加入詐欺集團犯罪組織，擔任取款車手，依詐欺集團成員指示，於民國112年5月17日10時50分許，至基隆市○○區○○路0段000號7樓基隆安樂圖書館，以虛擬貨幣公司業務員身分，向告訴人收取交付之20萬元，待告訴人將款項交付予被告後，被告即給予告訴人『虛擬通貨交易免責聲明』。警方隨即出面並出示證件後，當場逮捕被告，並於被告身上扣得手機2支、『虛擬通貨交易免責聲明』5份」部分之犯罪事實，與本案起訴經論罪部分，為同一事實，本院自得併予審究。至前開移送併辦意旨書雖另記載「告訴人於112年4月21日，依詐欺集團成員指示，在新北市汐止區好市多大賣場交付18萬元予周鼎綸」部分，惟並無積極證據足認被告亦有參與此部分加重詐欺取財犯罪，難認該部分與本案起訴經論罪部分，有實質上或裁判上一罪關係，本院自無從併予審究，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。
五、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官何治蕙偵查起訴，檢察官吳欣恩提起上訴，檢察官陳明進到庭執行職務。
中華民國113年5月29日
刑事第十五庭審判長法官陳芃宇
法官陳俞伶法官曹馨方以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官游秀珠中華民國113年5月29日附件：臺灣基隆地方法院刑事判決112年度訴字第320號公訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告李彥廷男(民國00年00月00日生)
身分證統一編號：Z000000000號住○○市○○區○○○路0號5樓上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第7050號），被告於準備程序就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，茲判決如下：
主文李彥廷犯三人以上共同詐欺取財未遂罪，處有期徒刑陸月。扣案如附表編號1、3所示之物沒收。
事實
一、李彥廷（LINE暱稱「《業務》 阿旺 」）經友人 張芥源 （另由警方偵辦中）介紹，加入張芥源、LINE暱稱「索爾」、「 高啟強 」、「剛起床」、「 皮卡丘 」之群組，而依其智識程度及社會生活經驗，可預見頻繁、有償指示他人至各地向陌生人收取不明款項，顯不合乎常情，且多與詐欺取財之財產犯罪密切相關，亦能預見張芥源、「索爾」、「高啟強」、「剛起床」、「皮卡丘」等真實姓名不詳之人所屬組織，係採以三人以上的分工模式，而組成具有持續性及牟利性之結構性詐欺犯罪組織（下稱本案詐欺集團），仍不違背其本意，自民國000年0月間起至112年5月17日遭查獲止，基於參與犯罪組織之犯意，參與本案詐欺集團並擔任負責取款（車手）之職務，且於參與期間與「索爾」一同居住於張芥源所租之屋內。
二、嗣李彥廷與本案詐欺集團成員，共同意圖為自己不法之所有，基於3人以上共同詐欺取財之犯意聯絡，由本案詐欺集團不詳成員於000年0月間，以通訊軟體LINE聯繫吳明德，佯稱要帶吳明德投資獲利，復於同年0月間起，以LINE暱稱「柏鼎服務專員197」向吳明德表示，需先將現金換成虛擬貨幣並匯至指定之虛擬貨幣錢包，方可領出投資獲利的款項等語，致吳明德陷於錯誤，隨後依指示於同年4月21日、同年5月4日、同年5月11日，在新北市汐止區好市多大賣場、基隆市仁愛區仁愛圖書館等處陸續交付新臺幣（下同）18萬元、15萬元、10萬元予指定之不詳人士（此部分所涉加重詐欺既遂罪嫌，尚無證據顯示李彥廷有所參與或知情，不詳收款者身分另由警方偵辦中）。惟嗣後吳明德查覺有異遂報警處理，並為配合警方偵辦，假裝再次受騙而繼續與本案詐欺集團成員周旋，遂依本案詐欺集團不詳成員指示，於112年5月17日10時50分許，至基隆市安樂區安樂路2段164號7樓基隆安樂圖書館，備妥警方提供之現金20萬等待本案詐欺集團派員拿取款項。李彥廷即依本案詐欺集團成員指示，於上開時間到場，欲向吳明德收取該20萬元，待吳明德將款項交付予李彥廷之際，李彥廷旋遭埋伏在現場之員警當場逮捕，並自李彥廷身上扣得附表所示之物，故未能成功向吳明德取得財物而未遂。
三、案經吳明德訴由基隆市警察局第四分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據」等語，已經明文排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等例外得採為證據之規定。此係刑事訴訟法中關於證據能力之特別規定，應優先適用之。因此在違反組織犯罪防制條例案件，證人於警詢時之陳述，絕對不具證據能力，無適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定之餘地，不得採為有罪判決基礎。從而，本案關於證人之警詢筆錄，於組織犯罪防制條例罪部分，不具有證據能力，則本判決以下認定被告李彥廷所犯參與犯罪組織罪部分，排除證人之警詢筆錄作為證據。
二、除前開情形外，本案被告所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，且依刑事訴訟法第273條之2規定，簡式審判程序之證據調查，不受第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告於本院準備程序、簡式審判程序中均坦承不諱，並經證人即告訴人吳明德於警詢時證述明確，復有告訴人與詐欺集團成員LINE對話紀錄截圖、被告與詐欺集團成員LINE對話紀錄截圖等件在卷可查，並有附表所示之物扣案為憑，足見被告上揭自白與事實相符，堪以採信。是故，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠、有關本案相關法律之適用：⒈有無新舊法比較之問題⑴組織犯罪防制條例第3條於112年5月24日經總統公布修正施行
，並自同年月26日起生效，然組織犯罪防制條例第3條第1項規定並未修正，且原同條第2項規定「犯第1項之罪者，應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年。」之刪除，核與110年12月10日公布之司法院大法官釋字第812號解釋宣告上開強制工作規定失其效力之意旨並無不合，故組織犯罪防制條例第3條規定之修正，對本案被告所犯參與犯罪組織之犯行並無影響，尚無有利或不利之情形，不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，逕適用裁判時之法律（即現行法）。
⑵另刑法第339條之4規定業於112年5月31日經總統公布修正施
行，並自112年6月2日起生效。此次修正乃新增該條第1項第4款「以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之」規定，故前揭修正對本案被告所犯加重詐欺犯行並無影響，尚無有利或不利可言，不生新舊法比較之問題，亦應依一般法律適用原則，逕適用裁判時之法律（即現行法）。
⒉按發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織行為，在未經自
首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，為行為之繼續，屬於單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又行為人以一發起、主持、操縱、指揮或參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯發起或參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，從一重罪論處，如予數罪併罰，反而過度評價，實與人民法律感情未合。是以，倘若行為人於發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一發起、主持、操縱、指揮或參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯，從一重論斷，其後（即第2次以後）之犯行，乃其發起、主持、操縱、指揮或參與組織之繼續行為，為避免刑罰禁止雙重評價，應僅論以加重詐欺罪即已足，當無從將一發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織行為割裂再另論一發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織罪，而與其後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號、108年度台上字第1909號判決意旨參照）。
㈡、核被告所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財未遂罪。起訴書固論以刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪嫌，惟此經公訴檢察官於準備程序當庭更正適用法條如前，本諸檢察一體原則，本院自應以公訴檢察官當庭更正所指為本案起訴之法條，無庸變更起訴法條。
㈢、被告與張芥源、「索爾」、「高啟強」、「剛起床」、「皮卡丘」等本案詐欺集團其他成員間，互有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣、參諸被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表及本院收文戳章可知，本案為最先即112年8月24日繫屬於法院之案件，揆諸前開說明，應就其首次犯行論以參與犯罪組織罪及加重詐欺（未遂）罪之想像競合犯，故被告所犯參與犯罪組織罪部分，與本案事實欄二所載首次加重詐欺未遂犯行，應從一重之三人以上共同詐欺取財未遂罪處斷。
㈤、被告於本案事實欄二已著手於加重詐欺取財犯行之實行，然尚未達於既遂之程度，為未遂犯，既未生犯罪實害，可罰性較既遂犯為低，是依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。
㈥、爰審酌被告擔任詐欺集團之面交車手，負責收取詐欺所得，助長詐欺歪風，應予非難；惟念其終能坦承犯行之犯後態度，並考量其動機、目的、素行（有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查）、參與本案詐欺集團時間長短、參與程度與分工、著手詐欺之款項數額；復參酌被告雖表示願以新臺幣5萬元與告訴人和解，惟雙方就給付金額差距過大而無從和解；兼衡被告自述之教育程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收
㈠、扣案如附表編號1之手機為被告所有之工作機，供其為本案聯絡之用，業據被告供承在卷，而屬犯罪所用之物；扣案如附表編號3之文件，被告亦自承係其所有、用以證明收款之憑據，足認乃供其取信於告訴人之用，故均屬供其犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2項前段之規定宣告沒收。
㈡、考量被告於本案未能實際取得20萬元受騙款項即遭查獲，且被告於本院準備程序中供稱：我還沒有領到5月的薪水（就）在112年5月17日被抓等語（見本院卷第37-42頁），復無積極證據足認被告已實際取得其為本次犯行之報酬，而有任何犯罪所得，爰不予宣告沒收或追徵犯罪所得。
㈢、至其餘附表所示之扣案物，分別為被告私人使用或另案使用之物（詳如附表備註欄所示），卷內亦無積極證據證明與本案犯罪有直接關係，均不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官何治蕙提起公訴，檢察官吳欣恩到庭執行職務。
中華民國112年11月15日
刑事第四庭法官姜晴文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年11月15日
書記官王麒維附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。前項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。以第二項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第二項、前項第一款之未遂犯罰之。
附表編號物品名稱備註1智慧型手機1支（IMEI：000000000000000、000000000000000）⒈在基隆市○○區○○路○段000號7樓、自被告身上查扣之物⒉被告所有、供其與本案詐欺集團成員聯絡之用2智慧型手機1支（IMEI：000000000000000、000000000000000）⒈在基隆市○○區○○路○段000號7樓、自被告身上查扣之物⒉被告所有之個人行動電話3「虛擬通貨交易免責聲明」2份（被告與告訴人吳明德所簽立）⒈在基隆市○○區○○路○段000號7樓、自被告身上查扣之物⒉被告所有、供其取信於告訴人吳明德之用（尚未交付告訴人吳明德收執即遭查獲）4「虛擬通貨交易免責聲明」3份（被告與 魏燕芝 、 王麗燕 、 許芳玉 所簽立）⒈在基隆市○○區○○路○段000號7樓、自被告身上查扣之物⒉被告所有，無證據證明與本案具直接關聯