裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第2014號刑事判決
裁判日期：民國96年11月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第2014號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴更一字第21號中華民國96年8月17日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度毒偵字第6605號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑柒月；減為有期徒刑參月又壹拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之海洛因壹包（含包裝袋，驗後重零點零陸肆公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○於民國94年間曾因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於95年3月13日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分。仍不悔改，明知海洛因業經公告為毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第一級毒品，不得非法持有、施用，復基於施用海洛因之犯意，於95年7月30日20時許，在高雄縣鳳山市○○○路85之4號住處，以將海洛因摻入香煙點燃吸煙方式，施用海洛因1次。嗣於95年8月3日20時
5分許，在高雄縣鳳山市○○路○段○○巷口，因形跡可疑為警攔檢，當場查獲其持有之海洛因1包（含包裝袋，驗前重
0.113公克，驗後重0.064公克），經其同意採尿送驗呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件施用海洛因之事實，業經被告甲○○（下稱被告）於原審坦承不諱，且核與事實相符，依上開規定，自得作為證據。
二、被告之尿液檢驗報告，係由查獲之警察機關主動送驗，雖非依刑事訴訟法第208條規定送驗，惟該檢驗機構係經行政院衛生署核准許可之濫用藥物尿液檢驗機構，且於本院轄區從事濫用藥物尿液檢驗之鑑定多年，經本院審酌人權保障及公共利益之均衡維護，並無侵害被告關於鑑定權益，且考量被告在訴訟上防禦程度等具體情節，認有證據能力。
三、有關扣案之粉末是否為海洛因之檢驗報告，係臺灣高雄地方法院委託送鑑，合於刑事訴訟法第208條第1項規定，係屬同法第159條第1項所指「除法律有規定者外」之情形，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、本件施用海洛因之犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及原審供認不諱，且被告於查獲後為警所採集之尿液，經送檢驗結果，係呈嗎啡陽性反應，有偵辦毒品案件嫌疑人尿液採集編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽。扣案之粉末1包（含包裝袋，驗前重0.113公克，驗後重0.064公克），經送高雄市立凱旋醫院檢驗結果，確屬海洛因成分無訛，有濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可稽。是被告之自白，應與事實相符，堪認其確有施用海洛因之犯行。查被告於94年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於95年
3月13日執行完畢釋放，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官為不起訴處分，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，足認被告確於觀察、勒戒執行完畢後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，罪證明確，犯行洵堪認定。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，核被告施用海洛因之行為，係犯同條例第10條第1項施用第一級毒品罪。被告持有海洛因後進而施用，其持有之低度行為，應為施用之高度行為吸收，不另論罪。原審據以論罪科刑，且對被告未經起訴之施用海洛因行為，併予審究，固非無見，惟刑法於95年7月1日修正施行，關於刑法第56條連續犯規定修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。則刑法修正施行前連續施用毒品部分，應依刑法第2條第1項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑。又事實審法院於定應執行之刑時，應視各案情節之輕重「合併減輕」而為妥適之裁量，不致發生刑罰過重之不合理現象。至所謂集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上，自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上，則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故施用毒品罪，應非集合犯之罪。行為人各次施用毒品之行為，均係為滿足各該次之毒癮，於滿足毒癮後，該次行為即已完成；是各次均為各自獨立之行為，各具獨立性，其前後次施用毒品行為間，自無密切不可分之關係，各自獨立構成同一施用毒品罪責，顯然不合接續犯之構成要件，此為最高法院所採之最新見解（最高法院96年度第9次刑事庭會議記錄），即已認定刑法於95年7月1日修正施行後，關於施用毒品之行為，並無集合犯之適用，而應以被告施用毒品之次數，定其犯罪行為數。被告未經起訴之施用海洛因行為，縱依原審認定係約每日1次，仍有時間上之間隔，顯係各別成立之犯罪，並非接續犯或集合犯，原審未察，併予合併審理，即有未合。檢察官上訴意旨，執此而指摘原判決不當，為有理由，應由本院撤銷改判。至於被告未經起訴之其他施用海洛因行為，經檢察官移送併辦後，雖由原審併予審理，惟既經本院認為係屬各別犯罪予以撤銷，各該移送併案部分，均應退回檢察官另行偵辦，附此敘明。
三、爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，猶再施用，顯見其自制力不足，無法擺脫毒品，未能體悟施用毒品對自己、家人造成之傷害及社會之負擔，惟念所犯乃屬戕害自身健康行為，對社會造成之危害並非直接，反社會性程度較低，犯後坦認犯行等一切情狀，量處有期徒刑7月，因其犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，所犯非屬中華民國96年罪犯減刑條例規定第3條所列不予減刑之罪，合於減刑條件，應同時諭知其宣告刑，及減得之刑暨其易科罰金之折算標準。扣案之海洛因1包（含包裝袋，驗前重0.113公克，驗後重0.064公克），不問屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之；而毒品包裝於毒品鑑驗後仍包覆毒品，各包裝袋上有微量毒品殘留，客觀上已與毒品無法析離，亦應依前揭規定併予沒收銷燬之。至於送驗耗費之海洛因，既已滅失不存在，自無宣告沒收銷燬之必要。
四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第371條、第
364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條第1項、第2項、第9條，判決如主文。
本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中華民國96年11月12日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官王伯文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年11月12日
書記官黎珍附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。