臺灣臺中地方法院109年度訴字第1743號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院109年訴字第1743號刑事判決

裁判日期：民國110年01月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決109年度訴字第1743號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告林國勛選任辯護人陳柏宏律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第32568號），本院判決如下：
主文林國勛共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年，另案扣案如附表所示之物沒收。
犯罪事實
一、林國勛明知 硝甲西泮 、 硝西泮 分別為毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第4款所規範之第三級、第四級毒品，不得非法販賣，竟與張○隆（民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，所涉販賣毒品罪嫌業經本院少年法庭以109年度少訴字第24號判處有期徒刑5月，緩刑2年確定）及彭○翔（00年0月出生，真實姓名年籍詳卷，所涉販賣毒品罪嫌刻由臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查中）共同基於販賣第三級毒品及第四級毒品以牟利之犯意聯絡，利用通訊軟體微信，以暱稱「經典汽車美容」，在「全台24H支援1版」群組內，張貼「菸酒圖示」為販售毒品之代號，散布販賣毒品之訊息，經警於108年10月8日20時許，利用上開通訊軟體，佯裝買家表示欲以新臺幣（下同）3000元之價格購買含有第三級毒品硝甲西泮及第四級毒品硝西泮之毒果汁包6包後，由彭○翔與張○隆相約於同日23時許，在臺中市○○區○○路1段某公園內見面，並由林國勛駕車搭載彭○翔前往上址後，將如附表所示之毒果汁包交予張○隆，並囑咐張○隆向買家收取3000元，彭○翔亦再次叮囑張○隆將上開毒果汁交予買家並收取3000元後，即由張○隆於翌（9）日0時2分許，在臺中市○○區○○路0段000號前，將上開毒果汁包交付與佯裝買家之員警，隨即經員警當場表明身分加以查獲，其等本次販賣第三、四級毒品犯行因買家自始無購買毒品之真意而不遂，並扣得如附表所示之物。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移請臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：本案下列所引用被告林國勛以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、被告及辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，已明瞭其內容，而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟並未對證據能力表示異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸刑事訴訟法第159條之5之規定及最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨，應具有證據能力。另卷附之非供述證據部分，均屬物證而不涉及人為之意志判斷，與傳聞法則所欲防止證人記憶、認知、誠信之誤差明顯有別，核與刑事訴訟法第159條第1項之要件不符。上開證據既無違法取得之情形，且經本院依法踐行調查證據程序，自應具有證據能力，合先敘明。
二、得心證之理由：㈠上開犯罪事實業據被告坦承不諱，核與同案少年張○隆之供
、證述相符，並有被告108年11月14日指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（被指認人：少年彭○翔）、少年張○隆108年10月9日指認犯罪嫌疑人紀錄表1份（被指認人：少年彭○翔、被告林國勛）、少年張○隆之臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（執行時間：108年10月9日凌晨0時2分許；執行處所：臺中市○○區○○路0段000號前）、衛生福利部草屯療養院108年10月31日草療鑑字第1081000292號鑑驗書、108年10月28日草療鑑字第0000000000號鑑驗書、108年10月9日臺中市○○區○○路0段000號前現場相片3張、扣案物品照片9張、手機通訊軟體微信群組名稱「全台24H支援1版」之對話內容、聊天資訊、暱稱「經典汽車美容」之個人頁面及對話內容截圖共26張、張○隆與毒品上手對話之內容現場錄影、音譯文1份（見臺中市政府警察局刑事警察大隊中市警刑八字第0000000000號卷第11至15頁、第25至29頁、第47至53頁、第57至59頁、第61至111頁）；臺中市○○○○路之Google街景照片1張（見臺中市政府警察局刑事警察大隊中市警刑八字第0000000000號卷第21頁）；臺中市政府警察局刑事警察大隊偵查第八隊偵查報告1份（108年度他字第8519號卷第5至11頁）等在卷可參，並有如附表所示之毒果汁包扣案可佐，足認被告之任意性自白與事實相符，而堪採信。
㈡再按含第三級毒品硝甲西泮及第四級毒品硝西泮成分之毒果
汁包本無一定價格，其各次買賣之價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，其價格標準自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。且依一般民眾之普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品交易向為政府查禁森嚴，重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端親送至交易處所交易毒品之理。被告亦自承與張○隆、彭○翔共同販賣毒果汁包，彭○翔會負擔其日常生活開銷等語（見本院卷第41頁）。
足見其主觀上具有營利之意圖，灼然至明。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較：
按刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，為「從舊從輕」之比較；比較時應就與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院107年度台上字第3758號判決意旨同此。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項、第4項、第17條第2項之規定，均經總統於109年1月15日修正公布，同時增訂第9條第3項，均於同年7月15日施行。茲就新舊法之比較適用說明如下：
⒈修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸
、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1萬元以下罰金。」；同條第4項原規定：「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，修正後條文均將罰金刑提高，對被告並無較有利之情形。
⒉修正後毒品危害防制條例增訂第9條第3項「犯前5條之罪
而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，且本項為分則加重（參酌修正理由），則被告就本案販賣混合第三級毒品硝甲西泮成分及第四級毒品硝西泮之毒果汁包之行為，依其行為時之毒品危害防制條例之規定，無庸加重其刑，依修正後毒品危害防制條例第9條第3項之規定，則需依販賣第三級毒品之法定刑加重其刑至二分之一，是經比較新舊法結果，新法並未較有利被告。
⒊修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，依修正後法條之文義，參酌修正理由記載：原所稱「審判中」究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之，解釋上易生爭議，考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，故修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑等語，足見必須於歷次審判中均自白始得減輕，亦即限縮該條之適用情形，則修正後之毒品危害防制條例第17條第2項規定，對被告亦無較有利之情形。
⒋綜上比較之結果，自應整體適用上開被告行為時即修正前毒品危害防制條例之相關規定，以為論處。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第
3項之販賣第三級毒品未遂罪及修正前同條第6項、第4項之販賣第四級毒品未遂罪。被告與張○隆、彭○翔就本案犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。又被告所犯販賣第三級毒品未遂罪及販賣第四級毒品未遂罪，係以一行為同時觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重依修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪處斷。
㈢刑之加重減輕事由：
⒈被告本案犯行已著手實施販賣第三、四級毒品之構成要件
行為，因購買者係警方無實際買受之真意，事實上並不能真正完成買賣毒品之行為，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
⒉被告於警詢中及本院審理時，對其與張○隆、彭○翔上開
販賣第三級毒品未遂犯行均坦認不諱（見臺中市政府警察局刑事警察大隊中市警刑八字第0000000000號卷第7至8頁，本院卷第41頁、第109頁），應依修正前毒品危害防制第17條第2項規定，遞減輕其刑。
⒊按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院51年台上字第899號判決、105年度台上字第1608號判決意旨參照）。而同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，所造成危害社會程度並非全然一致，但法律科處此類犯罪所設法定本刑卻同為「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」，實屬甚重，故宜考量行為人之客觀犯行與主觀惡性，審酌是否猶可憫恕，以資決定應否適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原則，避免失之過苛。經查，被告於為本案犯行時尚未滿19歲，年紀尚輕、智識亦淺，且於本案販賣第三級毒品犯行亦非位居主導地位，其犯罪情節實難與販賣大量毒品、致對治安產生重大危害之運毒集團或毒梟相比擬。是倘以所犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪之法定本刑為7年以上有期徒刑、得併科7百萬元以下罰金，經適用上開未遂及偵審自白規定遞減輕其刑後，最輕可量定之本刑為1年9月以上之有期徒刑，與其犯罪情節相較，屬法重情輕，在客觀上足以引起一般之同情，容有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，遞減輕其刑。
⒋至辯護意旨雖為被告辯以：被告於查獲後即供出彭○翔係
其毒品來源之上手，被告已翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查或調查犯罪職權之公務員知悉而對彭○翔發動調查，並因而查獲其犯行，應依毒品危害防制條例第17條第1項之規定，遞減輕其刑云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，係指具體提供毒品來源之資訊，使調查或偵查犯罪之公務員知悉而對之發動調查或偵查，並據以破獲者而言（最高法院101年度台上字第713號判決要旨參照）。查被告本次販賣第三、四級毒品之來源為彭○翔，然警方之所以會查獲彭○翔，係因共犯張○隆於與警方交易被查獲後，隨即向警方明確指證其毒品來源係被告及彭○翔，並提供彭○翔之聯絡電話及住所供警方查證。而警方經張○隆指證後，隨即分別通知被告及彭○翔到案說明等情，有張○隆108年10月9日警詢筆錄、指認犯罪嫌疑人紀錄表及臺中市○○○○路之Google街景照片1張，暨臺中市政府警察局刑事警察大隊109年10月22日中市警刑七字第1090038138號函及檢附之109年10月25日員警職務報告等在卷可考（見臺中市政府警察局刑事警察大隊中市警刑八字第1080038991號卷第9至21頁，本院卷第83至85頁），足認於被告在108年11月14日向警方指認毒品來源為彭○翔前，警方已有確切證據能合理懷疑彭○翔為被告毒品來源之共犯。是彭○翔之破獲，應非因被告之供述「因而」破獲，被告本案販賣第三級毒品未遂之犯行，即無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，附此敘明。
㈣爰審酌被告並無任何毒品相關之前科，有臺灣高等法院被告
前案紀錄表1份在卷可參，素行尚可。其明知販賣第三級毒品予他人施用，對生命及身體健康均有戕害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，惟考量本件幸經警及時查獲而未使毒品流入市面，所欲販賣之毒品數量亦微，並衡酌被告於本案犯行中之角色分工地位，及斟酌其自述之智識程度及生活家庭狀況（見本院卷第111頁），暨其坦承犯行、尚具悔意之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈤至被告及辯護人雖均請求給予緩刑之宣告，惟查被告前因幫
助詐欺案件，甫經本院於109年12月28日以109年度中簡字第3227號判處有期徒刑2月，尚未確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，本院因認尚不宜於本案再為緩刑之宣告，附此敘明。
四、沒收方面：按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又按依毒品危害防制條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，仍應回歸刑法之適用（最高法院100年度台上字第882號判決意旨參照）。據此，另案扣案如附表所示之物，均係被告與張○隆、彭○翔本案遭查獲欲販賣之第三、四級毒品，揆諸前揭說明，自應依刑法第38條第1項之規定，於被告本案犯行項下宣告沒收之。另盛裝上開毒品之包裝袋，與內含之毒品分離時，仍會有極微量殘留而難以析離，足認該等外包裝與所盛裝之毒品具有不可析離之關係，亦皆應一併宣告沒收之。至鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項（修正前）、第17條第2項（修正前），刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第55條、第25條第2項、第59條、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官侯詠琪到庭執行職務。
中華民國110年1月20日
刑事第十八庭審判長法官黃司熒
法官黃凡瑄法官江健鋒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林雅慧中華民國110年1月20日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條（修正前）製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
【附表】┌──────────────┬───┬────────────────┐│品名│數量│備註│├──────────────┼───┼────────────────┤│含第三級毒品硝甲西泮及第四級│8包│經送衛生福利部草屯療養院抽樣鑑定││毒品硝西泮成分之標示「DIABLO││結果：含第三級毒品硝甲西泮及第四││」彩色條紋包裝之果汁包（內含││級毒品硝西泮。硝甲西泮純度<1%，││綠色粉末，含包裝袋）││推估檢驗前總淨重63.6168公克。││││││││衛生福利部草屯療養院108年10月31││││日草療鑑字第0000000000、同年月28││││日0000000000號鑑驗書（見臺中市政││││府警察局刑事警察大隊中市警刑八字││││第0000000000號卷第57至59頁）│││││└──────────────┴───┴────────────────┘※上開物品均扣案於張○隆被訴本院少年法庭109年度少訴字第24號刑事案件內