裁判字號：臺灣士林地方法院111年訴字第394號刑事判決
裁判日期：民國111年12月20日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣士林地方法院刑事判決111年度訴字第394號公訴人臺灣士林地方檢察署檢察官被告張東明指定辯護人林耿鋕律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵緝字第1527號），本院判決如下：
主文張東明販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬捌仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘被訴部分公訴不受理。
事實
一、張東明明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款列管之第二級毒品，依法不得販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年11月19日中午12時58分許，使用行動電話門號0000000000號與買受人 杜玉洲 （使用門號0000000000號）聯繫，並約定以新臺幣（下同）1萬8,000元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命半台兩即1
7.5公克予杜玉洲。嗣於同日下午2時許，張東明攜帶第二級毒品甲基安非他命約10幾公克，至新北市○○區○○路0段00巷00號3樓杜玉洲租屋處，因上開甲基安非他命數量不足半台兩，故張東明先向杜玉洲收取價金7,000元，並交付部分第二級毒品甲基安非他命予杜玉洲施用。嗣於同日下午4時許，張東明騎乘機車搭載杜玉洲至新北市土城區青雲路與金城路口附近之全家超商，向杜玉洲收取餘款1萬1,000元，再騎乘機車搭載杜玉洲返回上開租屋處，並向杜玉洲表示將再去拿取第二級毒品甲基安非他命，嗣後卻未全數交付。嗣經警對門號0000000000號執行通訊監察，查悉上情。
二、案經 臺南 市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺南地方檢察署呈請臺灣高等檢察署檢察長令轉臺灣士林地方檢察署偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文規定。經查，檢察官及被告張東明及其辯護人對本判決所引用供述證據均同意有證據能力（本院111年度訴字第394號卷【下稱訴字卷】第136至137頁），本院審酌認該等證據之作成無違法、不當或顯不可信之情況，認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，應認有證據能力。至本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，自均得作為本判決之證據。
貳、實體部分：
一、認定事實之依據及理由：
（一）上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序與審理時坦承不諱（訴字卷第134至135、180、183至186頁），核與證人杜玉洲於警詢、偵訊時之證述大致相符（臺灣臺南地方檢察署110年度偵字第18337號卷【下稱南偵卷】第13至21、119至121頁，臺灣士林地方檢察署110年度偵緝字第1527號卷第33至37頁），並有行動電話門號0000000000號通聯內容譯文在卷可稽(南偵卷第29至31頁)，足認被告之自白均與犯罪事實相符，可資採信。
（二）又買賣毒品係我國所禁止之犯罪行為，此為國人所知悉，而我國查緝販賣毒品執法甚嚴，販賣第二級毒品之法定刑為10年以上有期徒刑之重刑，且毒品屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品？又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣之人從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。經查，被告自承本案係欲販賣半台兩之甲基安非他命予證人杜玉洲，價格為1萬8,000元等語（訴字卷第135、138頁），堪認被告為本案犯行，係為牟利而有營利意圖甚明。
（三）本案事證明確，被告前開之犯行堪以認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其販賣第二級毒品前持有毒品之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告本案犯行為販賣17.5公克之甲基安非他命1次，屬於小額零星販賣，尚非鉅量之毒品，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，被告亦非大盤毒梟之人，其應僅係賺取些微利潤以牟利，對社會造成之危害尚無從與組織型毒販相提並論，倘論處法定最低本刑有期徒刑10年，不免過苛，故認其本案犯罪情狀在客觀上均足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。
（三）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」依其法條之文義，參酌修正理由記載：原所稱「審判中」究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之，解釋上易生爭議，考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，故修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑等語，足見必須於歷次審判中均自白始得減輕。故若僅有偵查中自白或僅有審判中自白者，俱無從依本條項減輕其刑。經查，被告於偵查中否認販賣第二級毒品甲基安非他命等情，有被告警詢、偵查之筆錄可證（南偵緝卷第94至96、79至81頁），是以，被告在偵查中並未就上開犯行自白，而與毒品危害防制條例第17條第2項之要件不符，自無從依該規定減輕。
（四）爰審酌被告明知毒品對施用者身心造成傷害，且毒品成癮性常使施用者經濟地位發生改變並處於劣勢，衍生家庭悲劇或社會其他犯罪問題，然被告仍無視法律之禁令，為圖己利，販賣第二級毒品，助長毒品蔓延，所為實屬不該；惟斟酌被告終能於本院準備程序、審理時面對己過，坦承犯行，併兼衡其本案販賣毒品之次數、數量、其犯罪之動機、目的、手段，暨被告自陳高中畢業，曾從事廚師工作，在押前從事園藝，平均月收入約3至4萬元，離婚，育有2名成年子女，前與姊姊及姊姊之小孩同住之智識程度、家庭生活經濟狀況等一切情狀（訴字卷第187頁），量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
（一）被告販賣甲基安非他命所得1萬8,000元，尚未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條之1第3項規定，追徵其價額。
（二）按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之；宣告前二條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條第2項前段、第38條之2第2項分別定有明文。本案被告所持用與杜玉洲聯繫之手機未扣案，而依卷存事證，本件案發迄今已有相當時日，尚無法認定上開手機現仍存在，考量手機僅供日常聯繫所用之物品，非屬違禁物，其單獨存在尚欠缺刑法上重要性，爰不予宣告沒收。
乙、公訴不受理部分；
壹、公訴意旨略以：被告明知甲基安非他命係藥事法列管之禁藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，於109年5、6月間某日，在臺南市○區○○路000巷00號 鄧朝耿 住處，因知悉鄧朝耿有吸食禁藥甲基安非他命，而將禁藥甲基安非他命置於吸食器內，無償轉讓禁藥甲基安非他命予鄧朝耿施用，經鄧朝耿供出上情，查悉上情。因認被告涉犯藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪嫌。
貳、同一案件曾經不起訴處分而違背刑事訴訟法第260條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第4款定有明文。又不起訴處分已確定者，非有發現新事實或新證據者，或有刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款所定得為再審原因之情形者，不得對同一案件再行起訴，刑事訴訟法第260條亦有明文。所謂同一案件指被告同一、犯罪事實同一，不以起訴或告訴時所引用之法條或罪名為區分標準（最高法院72年度台上字第1048號判決意旨參照）。
參、經查，被告上開被訴轉讓禁藥罪之犯罪事實，前經臺灣臺南地方檢察署檢察官以被告犯罪嫌疑不足，而於110年11月3日以110年度偵緝字第897號為不起訴處分確定，此有前開不起訴處分書（臺灣臺南地方檢察署110年度偵緝字第897號卷第131至132頁）。檢察官於上開不起訴處分確定後，對同一犯罪事實提起公訴，然遍查全卷並無任何新事實、新證據得為佐證再行提起公訴，且無刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款所定再審原因之情形，是檢察官就同一事實再行起訴，於法未合，依上規定，自應就此諭知公訴不受理之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第4款判決如主文。
本案經檢察官吳爾文提起公訴，檢察官謝榮林到庭執行職務。
中華民國111年12月20日
刑事第一庭審判長法官楊秀枝
法官鄭欣怡法官謝當颺以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書均須按他造當事人之人數附繕本，「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官郭如君中華民國111年12月20日附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。