裁判字號：最高法院111年台上字第5715號刑事判決
裁判日期：民國111年12月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決111年度台上字第5714號
111年度台上字第5715號上訴人 謝豐澤 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國111年9月20日第二審判決（111年度上訴字第541號、111年度上易字第223號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第10355號；追加起訴案號：同署110年度偵字第12393號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、得上訴第三審部分
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。次按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。本件因上訴人謝豐澤於原審已明示僅針對第一審判決關於違反毒品危害防制條例部分之「刑度」上訴，其餘部分沒有上訴。故原審僅就第一審判決關於該部分之量刑是否合法、妥適予以審理。
二、本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院量刑裁量之權限，就第一審判決關於上訴人所犯如其事實欄（含其附表一編號1至3）所載犯行部分，論處販賣第三級毒品3罪刑，及為沒收（銷燬）、追徵之宣告，上訴人僅對於各罪之刑度部分提起上訴，因而撤銷第一審判決關於宣告刑及定執行刑部分，改判另處有期徒刑，暨酌定應執行之刑(酌定之刑含附表編號4不得上訴第三審部分)。原判決已詳為敘明其所憑之證據及理由。核原判決所為論斷說明，俱有卷內證據資料可資覆按。
三、被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。此為本院最近統一之見解。又司法院釋字第775號解釋揭示，刑法第47條第1項所規定關於累犯加重本刑部分，其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，不符罪刑相當原則。是以，法院就個案應依司法院釋字第775號解釋意旨，衡量所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，斟酌各項情狀，包括被告所犯前後數罪間，關於前案之性質（故意或過失）、前案徒刑之執行完畢情形（有無入監執行完畢、是否易科罰金或易服社會勞動）、再犯之原因、兩罪間之差異（是否同一罪質、重罪或輕罪）、主觀犯意所顯現之惡性及其反社會性等情，綜合判斷個別被告有無因加重本刑致生所受刑罰超過其所應負擔罪責之情形，裁量是否加重最低本刑。
(一)稽之卷內資料，檢察官於起訴書、追加起訴書已記載上訴人前受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第三級毒品各罪，均為累犯，皆請依刑法第47條第1項規定加重其刑等語。檢察官亦迭於第一審及原審審理時，就上訴人構成累犯之事實及應加重其刑之事項，主張並指出證明之方法（包括上訴人及其原審辯護人於原審審理中均不爭執前科資料），經第一審及原審踐行調查、辯論程序，而作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎。依上開說明，並無不合。
(二)原判決載敘：上訴人前因違反個人資料保護法案件，經法院處有期徒刑2月確定，於民國107年6月13日（原判決誤載為107年3月27日）易科罰金執行完畢，可見其係於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯上開有期徒刑以上之各罪，為累犯，且上訴人之前案係故意犯罪，已顯示其法敵對之惡性，其再犯本件販賣第三級毒品罪（販賣對象2人、販賣次數3次），並非偶然犯罪，又前案執行完畢後與本件犯罪時間僅距3年2月許（原判決誤載為3年半），足認其未因前案之執行而知所警惕，具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱，即使考量前案與本件之罪質不同、未因前案犯行而入監執行，亦無依刑法第47條第1項規定加重最低本刑，而致其所受刑罰超過其所應負擔罪責而違反比例原則及罪刑相當原則之情況，爰就其所犯上開各罪，均依刑法第47條第1項規定加重其刑等旨。依上開說明，並無不合。上訴意旨徒憑自己之意思，主張上訴人為本件犯行前並無類似前科，指摘原判決依累犯規定加重其刑，有適用法則不當之違法等語，並非適法之上訴第三審理由。
四、關於刑之量定，事實審法院本有依個案具體情節裁量之權限，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量之刑及酌定之應執行刑，既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法，資為第三審上訴之適法理由。原判決就上訴人所犯販賣第三級毒品各罪所為量刑，除均依刑法第47條第1項規定加重其刑，及依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑外，已以行為人之責任為基礎，就刑法第57條各款所列情狀（包括販賣毒品之情節、於偵查及審理中均坦承犯行之犯後態度、素行等一切情狀），予以詳加審酌及說明。並參酌上訴人本件各罪侵害之法益不同、販賣毒品之期間、對象、次數及總金額及整體犯行所呈現之人格、犯罪傾向、應罰適當性等情狀，併考量第一審曾定應執行刑之折扣幅度，予以綜合判斷，合併定應執行之有期徒刑。所為上開量刑及酌定之應執行刑均未逾越法律規定之內部及外部界限，並無濫用裁量權而有違反平等、比例及罪刑相當原則之情形，尚無過重之情。上訴意旨泛指原判決酌定之應執行刑過重，有適用法則不當之違誤，尚非合法之第三審上訴理由。
五、依上所述，本件販賣第三級毒品部分之上訴違背法律上之程式，均予駁回。
貳、不得上訴第三審部分
一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。依司法院釋字第752號解釋意旨及本條立法說明，係因考量上開案件經第二審法院撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決，並諭知有罪判決者，因不得上訴第三審法院之結果，使被告於初次受有罪判決後即告確定，而無法依通常程序請求上訴審法院審查，以尋求救濟之機會，與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨有違。為有效保障人民訴訟權，避免錯誤或冤抑，應予被告或得為被告利益上訴之人至少一次上訴救濟之機會，爰為上開規定等旨以觀，既上開修法目的係在提供被告經第一審判決無罪、免訴、不受理或管轄錯誤，惟經第二審改判有罪時，若無上訴機會，則形同僅經一個審級之審判即予定罪，不合於被告得對不利於己之裁判循求上訴救濟之憲法訴訟權保障本旨。故上開情形至少須提供一次之上訴救濟機會。故所指不得上訴第三審之情形，不僅包括第一審及第二審均為有罪判決（含科刑判決及免刑判決），或第一審為有罪判決而第二審為無罪之判決（含不另為無罪諭知），亦包括第一審對被告論處罪刑後，當事人明示僅針對第一審判決關於「刑度」部分上訴，其餘部分沒有上訴，故第二審僅就第一審判決關於量刑部分予以審理並科刑之情形在內。因上開情形已非僅經一個審級即判決有罪確定，並未侵害被告至少一次得循上訴途徑救濟之機會，無違憲法訴訟權保障之本旨。
二、原判決就上訴人想像競合犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上及持有第二級毒品犯行部分，係撤銷第一審判決關於宣告刑及與其他各罪(即前述得上訴第三審部分)定執行刑部分（上訴人僅就刑度上訴於第二審），改判另處有期徒刑(即附表一編號4部分）。此部分既經第一審有罪之認定，上訴人對於第一審論罪部分選擇不上訴，僅針對刑度部分上訴，原審在上訴人有罪之前提下為科刑判決，依上開說明，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1款不得上訴第三審法院之案件，其猶就此部分提起上訴，顯為法所不許，此部分亦應駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年12月21日
刑事第六庭審判長法官李英勇
法官鄧振球法官洪兆隆法官楊智勝法官邱忠義本件正本證明與原本無異
書記官林怡靚中華民國111年12月22日