裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第690號刑事判決
裁判日期：民國105年05月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第690號上訴人 張侃翔 即被告選任辯護人 林建宏 法律扶助律師上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院104年度訴緝字第59號，中華民國105年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署102年度偵字第28117號），提起上訴，判決如下：
主文原判決撤銷。
張侃翔販賣第四級毒品未遂，累犯，處有期徒刑貳年拾月。扣案第四級毒品 勞拉西泮 壹顆（驗前淨重零點零柒捌零公克，驗餘淨重零點零 陸肆伍 公克）沒收。
犯罪事實
一、張侃翔曾因違反毒品危害防制條例等案件，經法院判處徒刑確定，民國101年8月6日執行完畢。
二、張侃翔明知 於晴美 身心診所經醫師 開立之 勞拉西泮（Lorazepam，又稱悠然藥錠）屬於毒品危害防制條例第2條第2項規定之第四級毒品，未經許可不得非法販賣，竟基於販賣第四級毒品牟利犯意，在102年11月2日前不詳時地，經由網路以「專賣好東西」暱稱登入不特定人得瀏覽之「UT網際空間」網站「聊天室」。員警 謝英山 於102年11月2日下午5時38分許，執行網站巡邏職務，察覺有異，即以「 阿光 」暱稱詢問張侃翔何為「好東西？」張侃翔隨即以密語告知謝英山「催情持久迷藥我都有。」員警謝英山也以密語詢問價格。張侃翔即以手機通訊軟體LINE與謝英山聯繫。謝英山佯稱欲購買「催情持久迷藥」，經張侃翔應允。雙方約定：各一種（共2顆）以「一套」計價新臺幣（下同）1600元，同日晚間7時許（起訴書誤載為6時50分許），在新北市○○區○○路0段000巷00000000000號）全家便利商店交易。
三、張侃翔依約於同日晚間6時58分許，攜帶第四級毒品勞拉西泮及藍白膠囊各1顆，前往與謝英山見面。在新北市○○區○○路0段000號前，張侃翔出示手中所持勞拉西泮及藍白膠囊各1顆予謝英山，著手毒品交易。因謝英山表明員警身分逮捕張侃翔，販毒交易因而未遂，並當場扣得第四級毒品勞拉西泮1顆（白色圓形錠劑，驗前淨重0.0780公克，驗餘淨重0.0645公克）及未檢出管制藥品或毒品成分藍白膠囊1顆。
四、案經新北市政府警察局土城分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、憑以認定被告張侃翔犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）被告張侃翔於本院對於犯罪事實坦白承認，核與證人謝英山所證大致相符（見原審卷第82至90頁），並有被告與證人謝英山通訊對話內容（見偵卷第34至39頁）、員警查緝錄影光碟、本院當庭勘驗筆錄（見本院卷第92至96頁）、衛生福利部食品藥物管理署西藥、醫療器材、化妝品許可證查詢及查獲現場照片可證（見偵卷第28、29、86頁、原審卷第114、115頁）。上述扣案白色圓形錠劑經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，檢出第四級毒品勞拉西泮成分，有毒品鑑定書可憑（見偵卷第63頁）。被告張侃翔任意性自白與事實相符，可以採信。
（二）被告所有悠然藥錠是於晴美身心診所經醫師開立，已經被告坦承（見偵卷第6、45、84頁），並有病歷及用藥紀錄可憑（見偵卷第80至81頁）。足認被告取得第四級毒品勞拉西泮成本甚低。被告於警詢並供稱：「所販售之藍白膠囊是以24000元價格向友人購得30顆。」（見偵卷第4頁反面、5頁），顯示被告購入藍白膠囊之成本每顆僅800元，被告卻以1600元價格出售第四級毒品勞拉西泮及藍白膠囊各1顆，被告販售第四級毒品勞拉西泮，顯有營利意圖。
販毒罪皆屬重罪，若無利可圖，一般持有毒品之人並無甘冒被查緝遭重判的危險而給予他人毒品；縱使未確切查得販毒之實際價差或量差，除別有事證足認確未牟利外，尚難因此認定非法販毒事證有所不足，致使知過坦承者難辭重罪，飾詞否認者反得僥倖而情理失衡。
（三）綜上，被告意圖營利販賣第四級毒品勞拉西泮予佯裝買家之員警謝英山，犯行事證明確，可以認定，應予依法論科。
三、新舊法比較：行為後，毒品危害防制條例第4條於104年2月6日修正施行。
修正前毒品危害防制條例第4條第4項規定：「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。」修正後則加重刑度，規定：「製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。」不利於被告。依刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第4項規定處斷。
四、論罪：
（一）核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第4項販賣第四級毒品罪，未遂。
（二）並無積極證據足認被告販賣勞拉西泮前，持有純質淨重達20公克以上勞拉西泮，其持有第四級毒品勞拉西泮行為不另論罪。
（三）被告張侃翔曾經犯罪事實欄所示有期徒刑執行完畢，有本院被告前案紀錄表可憑，5年內故意再犯有期徒刑以上本罪，累犯，應加重刑罰。
（四）所為未遂犯行，依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
（五）被告在不特定人得以瀏覽的網路聊天室，公然販賣第四級毒品，戕害國民身心健康，破壞社會治安，幸因員警執行巡邏職務及時察覺而未致生實害，客觀上並無情堪憫恕情狀。審酌毒品於國內流通泛濫，對社會危害至深且廣，眾所皆知。若於法定刑度之外，動輒援用刑法第59條規定大幅寬減刑罰，並不符合禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策。被告上訴請求依刑法第59條規定減刑，不應准許。
（六）辯護人為被告辯護被告長期受精神疾病所苦，相較於一般正常人辨別是非控制行動能力，顯著低落；然查，罹患精神疾病與責任能力欠缺並非等同的狀態，核屬實務已知事實。被告與證人謝英山交涉毒品交易，均能清楚回答證人謝英山的疑問，更對於證人謝英山的殺價要求，明確還價：「共1600。1500我賠錢。」警詢、偵查及審理過程，對於各項有利不利事證均確切論辯攻防，足認行為當時，被告顯無因精神疾病以致心智有所缺陷或有不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為能力或該能力有顯著減低情狀。被告並非不明所為何事。被告具有販毒之知與欲，且已著手實行，並無刑法第19條第2項減輕刑事責任事由，可以認定。
（七）被告固然於本院坦承販賣第四級毒品犯行；但於警詢、偵查及原審均矢口否認，辯稱扣案第四級毒品勞拉西泮是用供一已施用。因此，並無毒品危害防制條例第17條第2項於偵審中均自白得減輕其刑規定適用餘地。
五、撤銷改判及科刑審酌事項：
（一）撤銷改判之理由：原審為被告科刑判決諭知，固非無見；惟查：公訴意旨所舉證據並不足以認定被告確有販賣第三級毒品犯行（詳後述六）。原判決認定被告以一行為同時販賣第三級、第四級毒品，依想像競合犯，從重論以販賣第三級毒品罪，未遂，應有誤會。被告上訴請求依刑法第59條規定減輕其刑，雖無理由，基於如上所述，原判決應予撤銷改判。
（二）科刑審酌事項：爰審酌被告曾因販賣愷他命案件，經法院判處有期徒刑2年8月確定，竟仍無視政府禁毒政策，再實行戕害國民身心健康，破壞社會治安之販毒行為。所幸未完成販毒結果，參酌其犯罪動機、目的、手段、素行不佳，有本院被告前案紀錄表可憑。本次犯行僅1次，數量僅1顆，且未因而獲得財物及被告高中畢業（全戶戶籍資料查詢結果參照，見原審卷第31頁）、勉持之家庭經濟狀況（警詢筆錄受詢問人欄參照，見偵卷第3頁）、罹患情感性精神疾病（有重大傷病免自行部分負擔證明卡影本可憑，見偵卷第47頁）暨終能坦承犯行等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
（三）關於沒收：
１、扣案驗餘第四級毒品勞拉西泮，屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
２、被告用以與員警謝英山聯繫販毒使用之未扣案行動電話（含0000000000門號SIM卡）1支，尚無積極證據證明屬被告所有，不另為沒收宣告。
六、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨：「張侃翔明知其於晴美身心診所就診時，經醫師開立之氟硝西泮（Flunitrazepam，俗稱FM2）為毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品犯意，於『UThome網際空間』『聊天室』，刊登代號『專賣好東西』暱稱，警員謝英山於102年11月2日下午5時38分許上網巡查時發現，即以代號『阿光』詢問『好東西』為何，張侃翔隨即以密語方式告知謝英山『好東西』即為『催情』『持久』『迷藥』，嗣張侃翔進而以手機通訊軟體LINE與謝英山聯繫，聯繫買賣第三級毒品氟硝西泮事宜，雙方約定於同日18時50分許，在新北市○○區○○路0段000號前進行交易。嗣張侃翔依約於同日18時50分，在新北市○○區○○路0段000號前與謝英山見面，並取出第三級毒品氟硝西泮，謝英山自始即無購買毒品之意思，表明身分當場逮捕張侃翔，而未遂，並扣得第三級毒品氟硝西泮1顆（驗餘淨重0.1738公克）。
」因認被告張侃翔併涉犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪嫌。
（二）本院之判斷：
１、被告否認具有販賣第三級毒品之犯意與犯行。經查，被告固曾與證人謝英山於通訊對話（見偵卷第34至39頁）提及「迷藥是FM2」；然此部分對話內容是出於被告回答證人謝英山之提問。被告依約前往與員警謝英山見面交易，當時被告手中主動出示的交易標的物僅有約定的「一套」即第四級毒品悠然藥錠及藍白膠囊各1顆。第三級毒品氟硝西泮1顆則是員警謝英山表明身分之後，才由員警於被告所著褲子右側口袋內扣得（見偵卷第5頁反面、原審卷第
213頁），已經證人謝英山證實（見原審卷第86、87頁），並有員警職務報告（見偵卷第15頁）及上述本院當庭勘驗筆錄可憑。客觀事證僅足以認定被告手中用以販賣之標的物僅有「悠然藥錠」及「藍白膠囊」各1顆，即通訊中約定的「一套」，並不包含被告刻意藏放於褲子右側口袋並未拿出之第三級毒品氟硝西泮（FM2）。縱使被告曾與證人謝英山於通訊對話中提及FM2，於交易現場被告身上也帶有FM2，雖可能與他人另有第三級毒品交易；但被告與證人即員警見面實行交易之時，被告既未出示「一套」以外的FM2，當場雙方也沒有再進一步實行FM2交易的對話，自難認定被告藏放於褲子右側口袋內之第三級毒品氟硝西泮屬於該次販毒標的物。依現有證據，此部分起訴事實尚難以毒品危害防制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品罪未遂論處。
２、此外，並無其他積極證據足以認被告張侃翔確有此部分犯行，自不能以推測或擬制作為裁判基礎。基於無罪推定原則，應為被告有利認定。因公訴意旨認此部分事實與前述論罪科刑部分，具有想像競合裁判上一罪關係，故不另為無罪諭知。
３、被告聲請調查其就醫、用藥紀錄，以證明被告曾使用FM2及其他藥物，核屬不必要，無需調查。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第4項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官郭永發到庭執行職務。
中華民國105年5月6日
刑事第二十二庭審判長法官施俊堯
法官李麗珠法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官陳采薇中華民國105年5月10日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條(修正前)製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。