裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上更(二)字第399號刑事判決
裁判日期：民國96年03月20日
裁判案由：貪污治罪條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上更(二)字第399號上訴人即被告乙○○選任辯護人 薛西全 律師
劉妍孝 律師 邱國逢 律師上訴人即被告甲○○選任辯護人 劉啟輝 律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣屏東地方法院92年度訴字第322號中華民國93年9月2日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署91年度偵字第3638號），提起上訴，判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○公務員洩漏關於中華民國國防以外應秘密之消息，處有期徒刑壹年貳月，緩刑伍年。
其他上訴駁回。
乙○○緩刑伍年。
事實
一、乙○○、甲○○係屏東縣衛生局衛生稽查員並同為該局之密醫查緝隊成員，負責轄內密醫、中西藥房等違規醫療行為之查處、取締工作。均為依據法令從事公務之人員， 陳永清 係屏東縣中藥公會理事，與亦同時負責藥政業務之甲○○互相熟識，陳永清並為屏東縣○○鎮○○路○○○號永安中藥房負責人， 陳躍升 （陳永清之兄○○○鎮○○路22之13號回春中藥房負責人。陳躍升、陳永清兄弟均不具中醫師資格，亦未經衛生主管機關發給醫療執業執照，而分別擅自在前述回春中藥房、永安中藥房為患者看診，開立中藥處方箋等執行醫療業務之行為（陳躍升、陳永清二人違反醫師法之行為，業經原審法院判刑確定）。
二、民國（下同）90年12月初，屏東縣衛生局接獲檢舉，指稱回春中藥房之陳躍升有不具中醫師資格，擅自執行醫療業務行為，該局遂指派稽查員 陳勇良 先前往暗中觀察，發現陳躍升確有為人把脈問診情事，乃報告其上級後，經指示查辦，並指定司機 丁振靈 駕駛公務車搭載陳勇良、乙○○、甲○○於同年12月14日前往稽查。同日上午9時許出發前，陳勇良告知乙○○、甲○○將前往屏東縣潮州鎮（未告知欲查緝 何家 密醫），詎甲○○明知密醫查緝為其主管事務，且查緝行動係屬於國防以外應秘密之事項，不得公開，竟於接獲陳勇良之告知後，即以電話通知其友人陳永清，告知衛生局人員將於同日上午前往潮州鎮稽查中藥房，要求陳永清注意。陳永清得知此訊息後，立即以電話轉知其兄陳躍升要其注意此事，陳躍升為免被查緝，迅即將其以前在該處執行醫療業務之診斷資料藏匿。陳勇良、乙○○、甲○○於同日10時多許，到達回春中藥房附近後，陳勇良乃先行前去藥房旁守候，然因守候多時，仍未見當日有患者前往就診，陳勇良、乙○○、甲○○遂於同日上午11時許，進入回春中藥房內實施稽查，惟因甲○○已事先洩漏稽查消息予陳永清，陳永清並已轉告陳躍升，陳躍升早已將執行醫療行為之資料藏匿，致稽查無所得，乙○○並當場告知陳躍升勿再為人看病，陳躍升於渠等離開時，對乙○○職務上之行為，基於交付賄賂之意思，將新台幣（下同）3,000元，趁其他在場之人不注意之際，塞入乙○○之左前褲袋內，乙○○對陳躍升交付此關於職務上行為之賄賂，亦予以收受。而陳躍升因甲○○之通風報信違背法令行為，因此得到免遭查獲從事密醫執行醫療業務之犯行。
三、案由法務部調查局屏東縣調查站報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、查與本案犯罪事實有關之000000000（陳躍升使用之電話）、000000000（陳永清使用之電話）該二支門號分別於90年11月1日、90年12月27日起，經檢察官依通訊保障及監察法第5條第1項之規定，核發監聽票執行監聽，均至91年1月25日止，分別有臺灣屏東地方法院檢察署90年11月1日 屏檢輝 和字第22789號通訊監查書（見90年度聲監字第40號卷）、同署90年11月30日屏檢輝和字第25209號通訊監查書（見90年度聲監字第45號卷）、同署90年12月27日屏檢輝和字第27023號通訊監查書（見90年度聲監字第47號卷）可稽，並有該等門號之監聽錄音帶及其譯文在卷可證，其為合法取得之證據，具有證據能力，堪以認定。
二、證人即同案被告陳躍升、陳永清於屏東縣調查站之陳述，固為被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，屬傳聞證據，但其等既於原審及本院前審審理時以證人身分作證，而經被告等之選任辯護人將上開證人在屏東縣調查站調查時之陳述引進於審理中予以詰問，並就其先後所供不符之情予以彈劾，該等證人之上開陳述，自有證據能力，而得採為被告等犯罪之證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○均矢口否認有上開犯行，被告乙○○辯稱：伊係任職於屏東縣政府衛生局醫政課，90年12月14日前往稽查回春中藥房之任務，係由局長指定藥政課之稽查員陳勇良負責帶隊，伊只是陪同藥政課人員前往稽查，惟稽查結果並未發現有密醫執行醫療業務行為及有何禁藥偽劣藥之情事，伊與該回春中藥房負責人陳躍升並不認識，當時有多人在場，陳躍升不可能塞給伊3,000元，要塞也應塞給領隊陳勇良，伊當時即將屆齡退休，不可能為區區3,000元害了自己，且既未查獲有違法之情事，陳躍升亦無向伊行賄之必要云云。被告甲○○辯稱：伊係任職於衛生局藥政課，密醫之查緝工作本非藥政課之職務範圍，惟因密醫醫療過程中，或有涉及偽藥物品，故於密醫查緝中，時而陪同外勤查核，當日（90年12月14日）係臨時被通知同行，因非伊經手主辦之案件，故對於稽查之地點、事由、對象均無所悉，伊是利用等待出發之空檔時間，偷閒撥電話與認識之陳永清聊天，談話內容無非是選舉話題（第5屆立法委員選舉甫於90年12月1日投票選舉完畢，第14屆鄉鎮縣轄市長選舉則將於91年1月26日投票），或閒話家常，於無心之下，簡單回稱等待集合，稍後需外出，怎知陳永清當下敏感反應判知被告將外出稽查，而以電話聯絡其胞兄陳躍升，事實上，到達潮州後，經陳勇良告知，伊方知當日稽查之目標為陳躍升之回春中藥房，伊未洩漏應秘密之消息云云。但查：
㈠被告乙○○於90年12月14日，與陳勇良、甲○○前往屏東縣
○○鎮○○路22之13號陳躍升經營之回春中藥房稽查之後，離開之前，在該藥房內，陳躍升確實有將3,000元塞入走在最後面之乙○○左前褲袋內，已據證人陳躍升於屏東縣調查站調查時證述明確（見調查卷第31、32頁），核與證人陳永清於屏東縣調查站調查時證稱：「90年12月14日‧‧‧‧‧，當日下午我哥哥」（陳躍升）即打電話告訴我甲○○、乙○○確有來回春中藥房稽查密醫，‧‧‧我哥哥陳躍升並表示當場有塞3,000元現金給乙○○收下」等語相符（見同上卷第25頁）。且有陳躍升使用之00-0000000號電話，於90年12月14日下午陳躍升（發話人）撥電話予陳永清（受話人），詢問上午稽查情形時，陳躍升並告知：「早上『 鍾仔 』（即乙○○）口袋我有塞3,000元....」，有二人之監聽通話譯文可證（見調查卷第76頁），被告乙○○確有於執行職務時收受賄賂之行為，實堪認定。
㈡雖證人陳永清、陳躍升嗣於檢察官偵查及原審審理時翻稱：
伊等在調查站調查時係被疲勞訊問，所述並不實在等語，按被告（證人陳永清、陳躍升亦係被告）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。亦即被告之自白係出於自由意思，且與事實相符者，即得為證據。經查上開證人係於91年3月13日下午1時10分經屏東縣調查站約談到案，訊問至同日晚上8時20分結束，其間於下午5時30分，調查人員曾詢以「已近日落時分，是否同意夜間詢問」，證人等均表示「願意」，而完成本件筆錄，而證人在調查站接受詢問均有選任辯護人全程陪同，若有上揭不正之詢問方法，焉有未當場提出異議而仍表示願意繼續接受詢問之理。被告乙○○選任辯護人就證人陳躍升於屏東縣調查站所供：「我交付3,000元給乙○○等人的原因，主要為了慰勞他的辛苦及未認真追究我涉嫌密醫犯情之好意，因 鍾某 離去前，勸我不要再幫人看病，絕非係渠主動要求」等語中之「未認真追究我涉嫌密醫犯情」之字樣係以手寫方式加入，非以電腦打上，錄影帶沒有這句話，主張筆錄此句話部分無證據能力。查原審勘驗調查站詢問筆錄之錄音帶（見原審卷㈡第260-334頁），證人陳躍升並無明確有如此之陳述，依刑事訴訟法第100條之1第2項規定，該以手寫填加之語句，本院認此部分陳躍升之陳述應無證據能力，是被告乙○○之選任辯護人上開主張，即屬可取。
㈢證人陳躍升、陳永清嗣於檢察官、原審及本院前審審理時就
電話內容雖證稱：「電話譯文雖屬真實，但當時打電話是開玩笑的」云云。然經原審當庭勘驗該監聽錄音帶之結果，該對話內容與譯文相符，且其2人通話之語調嚴肅，與開玩笑之語氣，顯有差異，此有原審93年8月19日審理筆錄足憑(見原審卷㈡第377頁），是陳躍升、陳永清於偵、審中之此部分證言，自非真實，非可採擇。證人陳躍升雖又證稱：「乙○○前來稽查時，我均站在藥櫥長桌之間的走道，靠近門口玻璃櫥附近，未曾移動，根本無機會塞錢給乙○○」云云。惟查，陳躍升於乙○○等人前來稽查時，係四處走動，或坐在入門前方看診之辦公桌附近之椅子上，沒有站在藥櫥和長桌之間的走道等情，為被告乙○○、甲○○及證人陳勇良於原審陳述明確(見原審卷㈠第183、186、246頁），證人陳勇良於原審並證稱：「通常我們在四處巡視，他也會在我們附近陪我們，老闆應該有送我們出門」等語。且陳躍升未具醫師資格，擅自執行醫療業務，業經原審依違反醫師法判處罪刑確定在案，此次對於衛生局人員前來稽查，雖因事先知悉，而未被緝獲，然於稽查人員離去時，豈有未隨後送行之理。證人陳躍升此部分證言，亦難採信。據證人陳躍升先前所證：將3,000元放入「步行在最後之乙○○」左側前褲袋內(見調查卷第32頁），是被告甲○○既非殿於陳躍升之後，所供未見陳躍升交付乙○○3,000元云云，不足為被告乙○○有利之證據。
㈣至被告乙○○雖以當時有多人在場，陳躍升不可能塞給伊
3,000元，要行賄也應對領隊之陳勇良行賄等情置辯，但查證人陳躍升係接獲其弟陳永清之通知而得悉有衛生局人員要來查緝，究係何人洩密予陳永清，陳躍升並不知情，陳躍升就稽查人員查緝無所得，且就被告乙○○於離去前，勸其不要再幫人看病，心存感激，交付3,000元予走在最後之乙○○，以慰勞稽查人員之辛苦，自有可能，此觀諸證人陳躍升在屏東縣調查站詢問時係供稱：「我交付3,000元給乙○○『等人』的原因，…」，非指乙○○個人，即可了然，是被告乙○○上開辯解，並不足採為其未向陳躍升收受3,000元之證據。
㈤被告甲○○於屏東縣調查站調查時供承：「我確曾於90年12
月14日早上9時左右，經陳勇良告知屏東縣衛生局將至潮州鎮查處密醫，因和陳永清係舊識，我也知他曾被檢舉密醫，基於朋友情誼，我即以行動電話告知他們，我們將去潮州鎮查處中醫，請他注意..........」等語(見調查卷第14頁），核與證人陳永清、陳躍升於屏東縣調查站調查時所供：「甲○○事先通知渠等將前往潮州鎮查處中藥房」之情節相符。證人陳永清於原審亦明確證稱：「（90年12月14日）他（指甲○○）有打電話給我，說要來潮州稽查」等語無訛(見原審卷㈠第180頁）。而同日上午陳躍升所使用之00-0000000號電話，亦有陳永清撥予陳躍升，告知陳躍升：「今天中午要注意，看病藥粉被抓到就倒楣了」等語，此有該通話之錄音譯文附卷可參(見調查卷第75頁）。顯見被告甲○○告知陳永清「(有關人員)將到潮州稽查」之事後，陳永清隨即以電話將情轉告陳躍升注意甚明。被告甲○○及證人陳永清於法院歷審審理時，雖均辯稱：「90年12月14日早上通電話，係閒聊選舉之事」云云，參以上開通話之錄音譯文事證，非真實可採。
㈥證人陳勇良於原審雖證稱：「我上車才跟司機丁振靈說要去
潮州，司機、甲○○、乙○○才知道要去潮州」云云。但與證人丁振靈於原審所證：「陳勇良上車前即告知我及乙○○、甲○○要去潮州」等語不符(見原審卷㈠第170頁）。查證人陳勇良與被告甲○○同為密醫稽查隊之同事，2人有業務上相互配合之關係，非無偏頗之虞，自應以丁振靈之證言為可採信。故陳勇良之此部分證言，不能採為被告甲○○有利之證據。又證人陳永清所使用之00-0000000號電話，係自90年12月27日起始行監聽（如後述）故其監聽譯文中，並無被告甲○○與陳永清於90年12月14日之對話，應屬當然。故不能執此謂被告甲○○未有上開洩密行為。
㈦按稽查密醫為公務上應秘密之事項，一旦消息走漏與他人，
勢將相互走告，此就陳永清得知此信息後，隨即告知陳躍升之情狀可明。稽查密醫之信息一經走漏，將益增稽查密醫犯行之難度，被告甲○○為密醫稽查隊成員，要無不知之理。被告甲○○自承與陳永清熟識，且曾兩次前往陳永清之永安診所查緝密醫，當知陳永清有無照執行醫療業務之嫌，其竟將前往潮州鎮稽查密醫之信息洩漏予陳永清，雖意在促使陳永清注意防範，但陳永清之走告他人，亦為其所能預見，益見被告將稽查密醫之訊息洩漏予陳永清並非無心之過，而係故意為之，至為明灼。
㈧綜上所述，本案事證已甚明確，被告乙○○、甲○○所辯，要係卸責之詞，不足採信，犯行均堪認定。
二、公訴意旨另以：被告甲○○因事先洩漏稽查消息予陳永清，陳永清轉告陳躍升，使陳躍升及早防範，而未被緝獲密醫行為，陳躍升為答謝甲○○，數日後，乃基於行賄之犯意，購買6瓶高梁酒，商請有犯意聯絡之陳永清，持至屏東縣○○鄉○○村○○路128之3號甲○○住處，交付甲○○，甲○○明知此係其執行稽查工作，事先違背職務而洩密予陳躍升之對價，仍予收受，事後並與友人飲用殆盡；因認被告甲○○涉犯貪污治罪條例第4條第1項第5款之違背職務收受賄賂罪云云。經查，被告甲○○於執行上開緝查工作後，曾向陳永清收受6瓶高梁酒之情，業據其於屏東縣調查時自白：
「…陳永清於事後（約十幾日）某夜，獨自拿六瓶金門高梁酒（每瓶600西西）送至我家，我原拒收，但他表示這又不是錢，就逕自留在客廳離去，事後有朋友來找我，那6瓶高梁酒就分數次喝光了」等語（見調查卷第15頁），前述自白經原審勘驗調查筆錄錄音帶之結果，被告所言與筆錄記載大致相符，有原審勘驗筆錄可證，核與陳躍升於調查站訊問時所供：「乙○○、甲○○等人至我店內查處密醫情事數日後，為了答謝甲○○事先通知該次查處密醫之行動，特地向友人 阿圓姐 購買6瓶二鍋頭高梁酒，透過陳永清轉交予甲○○‧‧‧」（見調查卷第32頁）及陳永清所供：「‧‧‧我哥哥陳躍升確於90年12月14日事後約兩、三天有拿6瓶金門高梁酒託我轉送給甲○○‧‧‧」（見調查卷第26頁）等語相符，且陳躍升於事後以電話聯絡陳永清，表示欲拜訪甲○○時，亦有要致送被告甲○○幾瓶高梁酒之對話，有通訊監察譯文可證，被告甲○○上開自白核與事實相符，自堪信為真實，雖證人陳躍升於調查中另稱：「我不知陳永清有無將6瓶高梁酒轉交 徐某 」及證人陳永清於調查及原審審理中另稱：「我並未送甲○○，而是自己喝掉了」等語，然證人陳躍升既欲感謝甲○○事先通報使其免於被查獲有密醫情事，且已購得高梁酒交付證人陳永清，請其轉交被告甲○○，依社會經驗法則，陳永清絕無自行保留飲用之理。再參以甲○○於調查中亦坦承收受6瓶高梁酒，足見陳躍升、陳永清於偵查、審理中翻異前詞，顯為卸責與迴護被告甲○○，不足採信。被告甲○○有收受6瓶高梁酒之事實，應堪認定。然被告甲○○係基於與證人陳永清之情誼，主動先行洩漏查緝密醫事項給證人陳永清，被告甲○○並無預見自己會因洩密行為而獲得6瓶高梁酒之利益，且證人陳躍升亦於調查中自承，事後約15日方請陳永清轉送6瓶高梁酒與被告甲○○，表示欲認識被告甲○○並感謝其幫忙之意，故並無證據證明被告甲○○先前為洩密犯行時，有圖謀自己可獲得高梁酒利益之故意，是縱其收受6瓶高梁酒，尚難認定與其洩密行為有何對價關係，自不能令負收受賄賂罪。況證人陳躍升、陳永清被訴涉犯貪污治罪條例第11條第1項之違背職務行賄罪部分，業經原審同案諭知無罪確定，是被告甲○○上開被訴違背職務收受賄賂部分，亦屬犯罪不能證明。
三、按貪污治罪條例第5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪，祗須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係，最高法院84年台上字第18號判例著有明文。查被告乙○○為主管密醫查緝之公務員，且業至被告陳躍升從事違法醫療行為之現場執行職務，其所為顯係執行職務之行為，其於執行職務之現場收受陳躍升給與之前述報酬，有一定之對價關係，顯然對於職務上之行為而收受賄賂，縱係陳躍升主動給與，被告乙○○未加拒絕而收受者，亦足當之（台灣高等法院92年度上訴字第487號判決亦採相同意見），是核被告乙○○所為係犯貪污治罪條例第
5條第1項第3款之對於職務上之行為收受賄賂罪（其並無與甲○○共同洩漏國防以外秘密之犯行）。被告甲○○係公務員，而將查緝密醫之國防以外應秘密之消息洩漏予陳永清，核係犯刑法第132條第1項之洩漏國防以外之秘密罪（其並無與乙○○有對於職務上或違背職務上行為收受賄賂之犯行）。被告乙○○所犯罪情節輕微，所收受之賄賂僅3,000元，未逾5萬元，應依貪污治罪條例第12條第1項減輕其刑；又念其係證人陳躍升主動塞錢，不予拒收，而觸犯最低本刑為有期徒刑7年以上之重典，所得金額甚少，且係初犯，綜觀其犯罪情狀不無可憫恕之處，情輕法重，爰依刑法第59條減輕其刑，並遞減之。
四、原審因而適用貪污治罪條例第2條、第5條第1項第3款、第10條第1項前段、第2項、第17條，刑法第11條前段、第59條、第37條第2項，審酌被告乙○○身為公務員，明知應奉公守法不得收受賄賂，竟仍為之，有辱行政機關之尊嚴及執法公正之形象，犯後於審判中仍多所辯駁，態度不佳等情狀，科處被告乙○○有期徒刑2年，並依法宣告褫奪公權3年，又就被告乙○○收受之賄賂3,000元，依法諭知應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。其認事用法皆無不合，被告乙○○上訴否認犯罪，而指摘原判決對其論罪科刑為不當，非有理由，應予駁回。
五、原審就被告甲○○論罪科刑，固非無見；然查被告甲○○原只知陳勇良帶隊係欲前往潮州鎮查緝密醫，並不知確切之查緝對象，其因與開設永安中藥房之陳永清熟識，乃將查緝消息洩漏予陳永清，目的要其注意防範，其並不知要查緝陳躍升之回春中藥房，是其於洩漏秘密時，應無圖利予陳躍升之意思，故除觸犯洩密罪外，應不構成貪污治罪條例第6條第
1項第4款之對於主管事務明知違背法令間接圖利罪，乃原判決依上開圖利罪予以論科，自有未洽。被告甲○○上訴否認犯罪，雖無理由，惟原判決此部分既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷。審酌被告甲○○身為公務員，對於其職務上所知應予保密之消息，竟洩漏予他人，有辱官箴，犯後於審理中猶否認犯行，態度不佳，惟念其並無前科等一切情狀，爰予科處有期徒刑1年2月。至其被訴收受賄賂（高梁酒6瓶）犯罪不能證明部分，因公訴人認與科刑部分有方法結果之牽連關係，爰不另為無罪之諭知。
六、又被告等行為後，上開新刑法就緩刑之規定已有修正，而犯罪在新法施行前，裁判在施行後者，緩刑之宣告，應適用新法之規定，此有最高法院95年第8次刑庭會議紀錄可考。查被告乙○○、甲○○均未曾受有期徒刑之宣告，被告乙○○年歲已大，已退休3年餘，且被告等因本件犯行，涉訟多年，經此偵審之教訓，當知警惕，應無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰均併予諭知緩刑5年，用啟自新。
七、另被告陳躍升、陳永清、 丁振璽 、 林順生 被訴部分，業經原審判決確定，故不另論列，附此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，刑法第132條第1項、第74條第
1項第1款，判決如主文。本案經檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國96年3月20日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官吳進寶法官陳吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年3月21日
書記官梁美姿附錄本件判決論罪科刑法條：
貪污治罪條例第5條第1項第3款有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新台幣6千萬元以下罰金：
三對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益者。
刑法第132條第1項公務員洩漏或交付關於中華民國國防以外應秘密之文書、圖畫、消息或物品者，處3年以下有期徒刑。
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