裁判字號：臺灣高雄地方法院112年訴字第66號刑事判決
裁判日期：民國112年07月31日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決112年度訴字第66號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告張樟鎰
（另案於法務部○○○○○○○○○執行）指定辯護人 陳冠宇 律師上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第20009號、第26766號、第28144號），本院判決如下：
主文甲○○共同販賣第二級毒品，共貳罪，各處有期徒刑伍年貳月。應執行有期徒刑伍年陸月。
事實
一、甲○○、乙○○（由本院通緝中，將另行審結）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，非經許可不得販賣及持有，竟分別為以下犯行：
㈠、乙○○於民國111年2月24日17時許，先基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以不詳通訊軟體與 莊福順 相約以新臺幣（下同）500元出售甲基安非他命1包，並囑甲○○攜帶毒品前去交付，甲○○明知所欲交付者為甲基安非他命，仍共同基於上述犯意聯絡，於同日18時3分許，至高雄市林園區中門路1巷口，當面交付重量不詳之甲基安非他命1包予莊福順，並收取價金500元，再轉交乙○○。
㈡、乙○○另於111年2月24日17時30分許，先基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以所持插用門號0000000000號之手機與 梁温從 （起訴書誤載為 梁溫從 ，應予更正）相約以1,000元出售甲基安非他命1包，並囑甲○○攜帶毒品前去交付，甲○○明知所欲交付者為甲基安非他命，仍共同基於上述犯意聯絡，於同日18時4分許，至高雄市林園區中門路1巷口，當面交付約0.6公克之甲基安非他命1包予梁温從，但未收取價金（起訴書誤載為收取價金1,000元，應併予更正）。
二、案經高雄市政府警察局少年警察隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、程序方面本判決所引用被告甲○○以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時均表示同意做為證據（見本院卷一第392至393頁、卷二第53頁），本院審酌上開陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、認定事實所憑證據及理由
㈠、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不諱〔高市少年警察隊高市警少隊偵字第11170519500號卷一（下稱警一卷一）第185至186頁、111年度偵字第20009號卷（下稱偵一卷）第78至79頁、本院卷一第391頁、卷二第72頁〕，核與證人莊福順、梁温從於警詢、偵訊〔高市少年警察隊高市警少隊偵字第11170519500號卷二（下稱警一卷二）第353至354頁、第435至436頁、偵一卷第22至23頁、第33至34頁〕、證人即共犯乙○○於警詢、偵訊之證述（見警一卷一第24頁、偵一卷第100頁）相符，並有本院通訊監察書、梁温從與乙○○之通訊監察譯文、交易地點道路監視畫面翻拍照片（見警一卷二第353頁、第441至453頁、本院卷一第135至136頁）在卷可稽，足徵被告之任意性自白與事實相符。
㈡、按現行刑法關於正犯、從犯之區別，實務上係以其主觀之犯意及客觀之犯行為判斷標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。以販賣毒品罪為例，舉凡聯絡毒品買賣、議價、洽定交易數量、時地、提供貨樣查驗、跑腿送貨、收款轉交等行為，皆屬販賣行為之部分過程，為該犯罪構成要件之行為，只要行為人認知內容、用意，而參與交易的客觀作為，則無論有無共同犯罪的主觀意思，仍應成立賣方的共同正犯。至行為人是否自相關之他人獲取報酬或好處，尚非區辨共同正犯或幫助犯時，所應考慮。查被告於本院已供稱：是我要回家時，乙○○叫我順路去送毒品，我知道那是毒品等語（見本院卷一第391頁），堪認被告已知悉乙○○所囑託者即為甲基安非他命，卻仍同意為乙○○前往交付毒品予莊福順、梁温從，自與乙○○有共同販賣第二級毒品之犯意聯絡與行為分擔，應成立販賣毒品罪之共同正犯。
㈢、販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又政府為維護人民健康及社會秩序，對於非法販賣毒品之行為查緝甚嚴，並科以極重刑責，甲基安非他命之價格又非低廉，取得亦屬不易，茍無利可圖，應無甘冒查緝法辦重刑之危險，平白無端為該買賣之工作。甲基安非他命復因無法公然交易、無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等情形，而異其標準，因之販賣利得除經被告供明，或帳冊價量均臻明確外，委難查得實情。然販賣之人從價差或量差中牟利之方式及獲利之類型雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是販毒者販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價，或以其他方式諸如以物易物、減省費用、抵償債務、獲得毒品施用等牟取利益之意圖及事實，應屬合理之認定，是有償之毒品交易，縱未確切查得販賣賺取之實際差價或獲利內容，除別有事證足認係按原價或低於原價轉讓，始終無營利之意思外，尚難執此認意圖營利之事證有所不足，方能避免知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。查被告為乙○○交付甲基安非他命，可獲乙○○免費請其施用甲基安非他命乙節，業據被告於偵查及本院審理時坦認在卷（見偵一卷第79頁、本院卷一第391頁），與乙○○偵查中之證述相符（見偵一卷第100至101頁），自有從中獲取利益之事實，合於上述販賣之要件。
㈣、從而，本案事證明確，被告各次犯行均堪認定，俱應依法論科。
二、論罪科刑
㈠、核被告就事實欄一㈠、㈡所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣甲基安非他命前持有該毒品之低度行為，應各為其後販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與乙○○就事實欄一㈠、㈡之犯行，均有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。被告就事實欄一所載各次犯行間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰。
㈡、刑之減輕事由
1、犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就事實欄一所載犯行，於偵查及本院審理時，均有坦承犯行，業已認定如前，均應依法減輕其刑。
2、按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。上開規定旨在鼓勵毒品下游者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散，是本項所稱「供出毒品來源」，舉凡提供該毒品流通過程中，供給毒品嫌犯之具體資訊，而有助於毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之，來源之特徵固不以毫無錯誤或遺漏為必要，亦不以所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要，然仍應具備基本之特定程度，足使有偵查犯罪職權之公務員據以特定偵查對象與犯罪嫌疑而發動偵查，以兼顧擴大查緝毒品成效與防免濫行發動偵查而侵害人權、浪費司法資源之要求，當非謂被告只要任意供出一無法查證之綽號，或過於空泛之資訊，即得依上開規定予以減刑。所謂「因而查獲其他正犯與共犯」，則指有偵查犯罪職權之公務員依被告所提供毒品來源之具體相關資料，而查獲在該毒品流通過程中供給毒品之直接或間接前手而言，例如販賣或轉讓毒品予被告，或與被告共犯本案之正犯及共犯（教唆犯、幫助犯）皆屬之。但仍必須被告所稱供應自己毒品之人與嗣後查獲之其他正犯或共犯所犯之罪間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪之犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應被告毒品之時間，或其販賣毒品之時序雖較晚於該正犯或共犯供應被告毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關者，即令該正犯或共犯係因被告之供出而查獲；甚或於被告供出該正犯或共犯前，偵查機關早已經由諸如通訊監察等方式，掌握該正犯或共犯，使被告供出之毒品來源與檢警查獲間欠缺先後且相當的因果關係等情，均不符合上開應獲減免其刑規定之要件。查：
⑴被告雖於本院供稱乙○○之毒品來源均為「姐啊」之人（本院
卷一第391頁），但亦供稱不知道該人實際為何人，至乙○○因未能供出「姊」之明確資料，故迄今仍未查獲，有少年警察隊111年12月7日回函、112年3月6日回函（見偵一卷第193至194頁、本院卷一第108頁）可憑，足徵乙○○之毒品來源仍未查獲。
⑵被告雖有供出其共犯為乙○○，但乙○○早已因檢警對他人實施
通訊監察而掌握，自111年1月起對之實施通訊監察，有少年警察隊112年3月6日回函在卷（見本院卷一第106至107頁），則乙○○所涉本次犯行，顯非因被告為上開供述始查獲，自無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
3、被告之辯護人雖為其主張有刑法第59條之適用（見本院卷二第47、74頁），然刑法第59條減輕其刑之規定，必須犯罪另有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至犯罪情節輕重、獲利高低與犯後態度等相關事由，僅屬刑法第57條所規定量刑輕重之參考事項，尚不能據為刑法第59條所規定酌減之適法原因。另此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑。審諸被告所犯該罪固為最輕本刑10年以上有期徒刑之罪，不能謂不重，然毒品危害防制條例第4條第2項之罪，法定刑原為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科1千萬元以下罰金」，嗣立法者考量製造、運輸、販賣毒品所獲取之高利潤係驅使不法之徒前仆後繼從事該等行為之重要原因，是除透過刑法沒收新制擴大沒收範圍以澈底剝奪其犯罪所得外，如提高對該等行為所科之罰金，進一步增加其犯罪成本，更能有效達到防制毒品擴散之目的，爰修正提高罰金刑。另依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰修正第2項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之最低法定刑提高為10年有期徒刑，該修正規定於109年1月15日公布、同年7月15日施行。是立法者既本於特定立法政策，有意識地加重最輕本刑，欲藉此遏止日益氾濫之第二級毒品，且所選擇之最輕本刑，尚未達於與其他法益之保護密度相較，顯然失衡之程度，法制上亦設有自白及供出上游而查獲等減輕規定，以資衡平，應認立法者所選擇之刑，尚未達於顯然過苛之程度，裁判者當尊重立法之選擇，不得任意認定情輕法重而援引刑法第59條規定減輕，致被告減輕後反而可能僅受有較修法前更輕之宣告刑，進而架空前開立法意旨。且被告明知毒品為國家嚴厲查緝之犯罪，仍貪圖施用毒品利益，甘願以身試法，造成毒品擴散，對社會治安及國民健康之危害巨大，犯罪當時又無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫。況被告就事實欄一所載犯行，均得依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，減輕後之法定最低度刑客觀上自已無何情輕法重，足以引起一般同情之可堪憫恕情形，難認即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重，自無該條文之適用。
㈢、爰審酌被告明知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，竟仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，貪圖不法利益而為事實欄一所載犯行，助長毒品氾濫，戕害國民身心健康及社會秩序程度非輕，尤應非難。另事實欄一各次共同販賣部分，雖係由乙○○決定要否交易及交易條件、提供毒品等重要行為分擔，但被告仍有交付毒品之重要行為分擔，參與程度、惡性及對社會秩序之危害仍非輕微，但其對於交易既無決定權限，復未實際分得任何犯罪所得，可責性仍低於乙○○。被告又有違反毒品危害防制條例及洗錢防制法等前科（均不構成累犯），有其前科紀錄在卷，足認素行非佳。惟念及被告就事實欄一所載犯行，於本案偵審期間均已坦承犯行，犯後態度尚可，應審酌被告自白之時間先後、詳簡、是否始終自白等項，及其自白與供出毒品來源對於本案犯罪事實之釐清、訴訟資源節約之效果等，據為犯後態度之評價標準而適當反應於宣告刑上。且被告販賣之毒品數量非鉅、獲利不高，販賣之犯罪情節、獲利程度與所生危害，仍與「大盤」、「中盤」之毒販長期、大量販賣且獲利甚鉅者有別，暨其為國中畢業，入監前從事機械維修、月收入約3萬元，家境普通（見本院卷二第73頁）等一切情狀，分別量處如主文欄所示之刑。
㈣、法官於定應執行刑時，除應符合外部性及內部性界限外，亦應注意刑法定應執行刑之刑事政策採限制加重原則，由法官綜合斟酌行為人犯罪行為之不法與罪責程度（如各罪之行為方式、危害情況、侵害之法益等）、各罪彼此間之整體關係（如數罪之犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應行為人人格特性與傾向、回復社會秩序需求之高低、對行為人施以矯正之必要性與效益等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，始符罪責相當之要求，兼顧充分評價與不過度評價之意旨。查被告為事實欄一所載2次販賣犯行，販賣之毒品數量雖非鉅、獲利亦不高，且係販賣同級毒品，復僅分擔交付毒品及收取價金之行為，但販賣對象不同，又於同日之相近時間密集販賣，堪認造成毒品擴散及對國民健康危害之程度非輕，對所保護之法益仍造成一定程度之侵害，爰考量其整體不法與罪責程度，暨併合處罰時其責任重複非難之程度，定應執行如主文所示之刑。
三、沒收
㈠、被告於偵查及本院供稱：乙○○給我2包甲基安非他命，大包的1,000元、小包的500元，我到場後把大包的毒品給梁温從，但他沒拿錢給我；小包的我給莊福順，他有拿500元給我，我隔天把錢全部交給乙○○，他則免費請我施用甲基安非他命等語（見偵一卷第78至79頁、本院卷一第391頁、卷二第72頁），與乙○○偵查中之證述相符（見偵一卷第100至101頁），堪認僅販賣予莊福順部分有收取500元價金，販賣予梁温從部分則尚未收取價金，至向莊福順收取之500元價金，既無證據可證明被告有實際分得價金，或對之有事實上處分權限，仍無從於被告本次犯行主文項下諭知沒收或追徵。至被告獲得施用毒品利益部分，該等毒品既已因施用完畢而不復存在，復因該等毒品之數量及純度均不詳，價值難以估算，且因毒品屬不受法律保護之違禁物，性質上不宜由國家機關承認該等毒品具有一定價額予以追徵，故考量毒品之性質及沒收犯罪所得之立法目的，認已施用完畢之毒品利益欠缺刑法上之重要性，爰依刑法第38條之2第2項之規定不予宣告沒收或追徵。
㈡、扣案毒品固經檢出甲基安非他命成分及其餘第三級毒品成分，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（見少年警察隊高市警少隊偵字第11170698300號卷第82至86頁）在卷，惟並無證據證明此為被告各次販賣後所剩餘之毒品，或被告對之有事實上處分權限，檢察官同僅請求將相關扣案物於乙○○之犯行項下諭知沒收，應認各該扣案物待乙○○到案後再行宣告沒收即可，毋庸於被告本案犯行項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官丙○○提起公訴，檢察官李白松到庭執行職務。
中華民國112年7月31日
刑事第三庭審判長法官林青怡
法官陳一誠法官王聖源以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國112年7月31日
書記官陳瓊芳附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項：製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。