裁判字號：臺灣桃園地方法院102年訴字第655號民事判決
裁判日期：民國105年12月16日
裁判案由：損害賠償等
臺灣桃園地方法院民事判決102年度訴字第655號原告臺灣人壽保險股份有限公司法定代理人凌𣱣寶訴訟代理人 葉香君
黃建鈞 黃曼莉 被告 許惠貞 訴訟代理人 鄭富仁 被告 陳漢明 訴訟代理人 林松虎 律師上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國105年11月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應連帶給付原告新臺幣 肆佰 參拾肆萬參仟肆佰陸拾陸元，及其中新臺幣肆佰貳拾萬零陸佰玖拾玖元被告陳漢明自民國一百零二年五月十一日起、暨其中新臺幣壹拾肆萬貳仟柒佰陸拾柒元被告陳漢明自民國一百零二年五月三十日起，及被告許惠貞自民國一百零一年三月十七日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告連帶負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣壹佰肆拾肆萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣肆佰參拾肆萬參仟肆佰陸拾陸元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面
一、按法人因合併而消滅者，訴訟程序在因合併而設立或合併後存續之法人承受其訴訟以前當然停止。又聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法院，由法院送達於他造，民事訴訟法第
169條第1項、第176條分別定有明文。經查，原告中國信託人壽保險股份有限公司（下稱中信人壽）於本案訴訟繫屬中與臺灣人壽保險股份有限公司（下稱臺灣人壽）合併，並以臺灣人壽為合併後存續之公司，並經臺灣人壽以書狀聲明承受訴訟，有民事承受訴訟聲明狀、金融監督管理委員會函等件在卷可稽（見本院卷一第226-227頁），揆諸前揭說明，核無不合，應予准許。
二、本件被告許惠貞經合法通知，無正當理由未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、原告主張：
（一）被告許惠貞於民國94年8月25日以其為要保人及被保險人向原告（原名為大都會國際人壽保險股份有限公司，先於
101年1月4日更名為中信人壽，再於105年1月1日與臺灣人壽合併）投保悠遊人生終身壽險，附約重大疾病終身健康保險、特定傷病健康保險乙型及癌症醫療健康保險（保單號碼：412579，下稱系爭保險契約）。於96年9月18日先至被告陳漢明在楊梅 天成 醫院之門診進行直腸大腸鏡檢查，被告陳漢明表示檢驗結果為直腸有2公分大小之腫瘤，且立即進行直腸大腸息肉切除手術，並將癌症組織檢體趁隙摻入其於前揭門診手術中所切除之被告許惠貞未罹癌組織中，交由天成醫院病理科人員進行檢驗，檢體送驗結果為「直腸切片為腺癌」後，被告陳漢明並據該病理報告安排被告許惠貞於96年9月20日住院，復於翌日為被告許惠貞進行直腸腺癌切除手術，將被告許惠貞遭切除之組織交由天成醫院病理科人員進行檢驗，檢驗結果為「無證據證明有殘留之腺癌，混有痔瘡」，被告陳漢明仍將被告許惠貞罹患直腸癌及於96年9月20日至同年月24日住院治療等之不實事項，接續登載於病歷及96年9月27日開具之診斷證明書。其後被告許惠貞以罹患直腸腺癌進行化學治療為由，於附表「就醫日期」欄所示日期再度至天成醫院住院，被告陳漢明以一般正常之人均能承受劑量對被告許惠貞進行化學治療，並將對被告許惠貞因直腸腺癌進行化學治療之不實內容，接續登載於病歷及診斷證明書上。其後因被告陳漢明於97年間，改至台中中山醫學大學附設醫院（下稱中山醫院）擔任外科主治醫師，被告許惠貞因而至高雄長庚紀念醫院以其罹有直腸惡性腫瘤之不實事項就診，致不知情之訴外人 盧建璋 醫師、 盧政男 醫師、 吳清源 醫師分別開立診斷證明書。另被告許惠貞得悉被告陳漢明已改至中山醫院任職，乃於97年12月7日至同年月11日在中山醫院住院，由被告陳漢明為被告許惠貞以罹有直腸腺癌為由進行化學治療，並開立診斷證明書。其後被告許惠貞將上開不實之診斷證明書及上揭由高雄長庚紀念醫院不知情之盧建璋、盧政男、吳清源醫師所開立之診斷證明書，持以於附表所示申請理賠日期欄所示時間交予原告，致原告誤認被告許惠貞罹患癌症，因而陷於錯誤，於附表「理賠日期欄」所示之日期，給付如「理賠金額欄」所示之金額共計新臺幣（下同）420萬699元，加計依「失能暨重大疾病或免保險費附約」第4條之約定，被告許惠貞自96年9月25日至100年10月25日得豁免續期應繳之保費共14萬2,767元，合計為434萬3,466元。被告上開共同不法行為業經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）以100年度易字第3393、3977號刑事判決分別判處被告陳漢明有期徒刑1年、被告許惠貞1年4月；被告雖不服提起上訴，仍經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）以102年度上易字第663號駁回其等上訴而告確定在案。
（二）被告2人對原告為上開詐欺之行為，使原告陷於錯誤，誤以為被告許惠貞符合系爭保險契約所約定之保險金給付要件，就實際上未發生之保險事故給付保險金加計豁免續期應繳之保費合計434萬3,466元，原告自得依民法第184條第1項、第2項及第185條規定請求被告連帶賠償434萬3,466元等語。並先位聲明：⑴被告應連帶給付原告
434萬3,466元及自101年3月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
（三）又被告許惠貞明知其並未罹有直腸惡性腫瘤，仍向原告詐領保險金，使原告陷於錯誤給付保險金，則被告許惠貞自係無法律上原因而受有利益，而屬不當得利，原告另依民法第179條規定請求被告返還434萬3,466元等語。並備位部分：⑴被告許惠貞應給付原告434萬3,466元及自98年1月9日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告許惠貞未於最後言詞辯論到場，據其以前到場所為之陳述及提出書狀略以：伊並非醫療專業人士，亦無任何檢驗自身是否罹患癌症之能力與設備，伊信任被告陳漢明醫師及其醫療團隊之專業判斷，於遭診斷罹患癌症後，持檢驗報告向原告請求給付保險金，自屬正當之行使契約上權利，並非施以詐術等語置辯，並聲明：⑴原告之訴駁回。⑵如受不利益判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告陳漢明則以：
（一）臺中高分院102年度上易字第663號確定判決（下稱二審刑事判決）雖然援引證人 曾美惠 、 傅嘉雯 於一審101年7月26日審理時之證述，但卻完全遺漏證人曾美惠陳述「檢體取下後，醫生不會去翻動、檢視檢體」、「醫生不可能知道檢體櫃之密碼」等證詞，亦遺漏證人傅嘉雯陳述「就護理人員知道號碼鎖的號碼而已」、「本件只是局部麻醉，醫生不會將檢體拿去向病患家屬解釋」等證詞。若原確定判決未遺漏證人曾美惠及傅嘉雯之上開重要證詞，應可據以認定被告陳漢明在手術期間取下檢體交予護士後，即不會再去翻動或檢視檢體，且被告陳漢明也不知道檢體櫃之密碼，自無從有乘隙摻入第三人癌症組織之機會。另被告陳漢明於刑事一審101年11月1日審理時，係證稱：「（你剛剛說有回答辯護人說，除非有例外的情況，要跟家屬解釋才需要接觸到檢體，除此原因之外，還有無其他原因你有可能接觸到檢體？）沒有。需要跟家屬解釋才需要再接觸檢體」。由於本案所涉被告許惠貞之手術「為局部麻醉」，病患並無睡著或昏迷的情況，再參酌上開證人傅嘉雯審判時之證述，可知被告陳漢明在本案所涉手術均無另向家屬解釋之需要，自不會再接觸檢體。然而，原確定判決卻曲解被告陳漢明上開證述，而謂「被告陳漢明自承於手術過程中或結束後會將自病患身上取下之檢體拿去向病患家屬解釋而會接觸檢體，顯見被告陳漢明確有接觸檢體而趁隙摻入其他癌症組織之機會」等語。故刑事確定判決有認定事實未依憑證據之違誤。
（二）國泰醫院於刑事案件審理時雖鑑定31812蠟塊僅有癌症組織，無正常組織，則臺大醫院所稱從該癌症組織之檢體中取得正常細胞進行DNA鑑定一節，核與國泰醫院之鑑定顯然矛盾。且臺大醫院是否有就31812蠟塊中所取得之正常細胞與癌症組織細胞為DNA鑑定比對，如有鑑定，則結果是否相符，並未予說明。苟臺大醫院從有癌症組織中之蠟塊取得之正常細胞，其DNA與癌症組織之DNA細胞相同，則該31812蠟塊之DNA是否能正確研判與被告許惠貞之正常細胞為同一人，刑事確定判決並未予調查，是原告據刑事訴訟程序中調查之證據，遽以主張被告陳漢明有趁隙摻以他人癌症組織情事，尚屬無據。
（三）刑事確定判決認定被告共犯偽造文書及詐欺取財罪，均係以臆測之主觀偏見為判斷基礎，非以卷內之證據為客觀之判斷。且本件雖經前揭刑事判決認定被告有罪，然刑事訴訟所調查之證據及刑事訴訟所認定之事實，非當然有拘束民事訴訟之效力，而刑事判決既未認定「不詳人士取得被告陳漢明之同意後，提供癌症組織予被告陳漢明，並告知被告陳漢明將安排被告許惠貞至天成醫院就診」及「被告陳漢明有朋分保險金」之事實，原告亦未能就此舉證以實其說，自難認為真正，故原告主張被告陳漢明有侵權行為之事實，自無理由等語置辯。並聲明：⑴原告先位之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決願供擔保免為假執行。
四、原告主張被告許惠貞於94年8月25日以其為要保人及被保險人向原告投保系爭保險契約；被告許惠貞於如附表所示之時間至被告陳漢明醫師任職之醫院就診，並經被告陳漢明醫師診斷為直腸惡性腫瘤第一期，被告許惠貞依系爭保險契約之約定向原告申請理賠，並經原告於附表所示之理賠日期給付保險金共420萬699元；被告許惠貞自96年9月25日至100年10月25日得豁免續期應繳之保費共14萬2,767元；被告因詐欺等案件經臺中地院以100年度易字第3393、3977號刑事判決分別判處被告陳漢明有期徒刑1年、被告許惠貞1年4月；被告不服提起上訴，經臺中高分院以102年度上易字第
663號駁回其等上訴；被告不服聲請再審，分別經臺中高分院以104年度聲再字第193號、105年度聲再字第7號分別駁回被告陳漢明、許惠貞之再審聲請等情，此有診斷證明書、病理檢查報告、臺中法院100年度易字第3393、3977號刑事判決、理賠給付通知函暨明細表、匯款帳戶明細、臺中高分院102年度上易字第663號刑事判決、要保書、保險契約、臺中高分院104年度聲再字第193號刑事裁定、臺中高分院105年度聲再字第7號刑事裁定等件在卷可佐（見本院卷一第17-81頁、第95-108頁、第172-216頁、第228-232頁、第247-254頁），並經本院調閱前揭刑事卷宗核閱無訛，且為被告所不爭執，堪信為真實。
五、原告另主張被告有共同藉由調換癌症檢體之方式，製造不實之診斷證明書向原告詐領保險金等節，則為被告所否認，並以前詞置辯。是本件之爭點厥為：（一）被告有無共同藉由調換癌症檢體之方式，製造不實之診斷證明書向原告詐領保險金之侵權行為？（二）原告先位請求被告負侵權行為之連帶賠償責任，有無理由？（三）原告備位請求被告許惠貞返還不當得利，有無理由？茲分述如下：
（一）按刑事訴訟判決所認定之事實，固非當然有拘束民事訴訟判決之效力，但民事法院調查刑事訴訟原有之證據，而斟酌其結果以判斷事實之真偽，並於判決內記明其得心證之理由，即非法所不許（最高法院69年台上字第2674號判例、同院49年台上字第929號判例意旨參照）。本件原告既已聲明引用本件刑事訴訟之卷證資料，本院自得調查刑事訴訟中原有之證據，斟酌其結果以判斷其事實。經查：
1、被告許惠貞以其為被保險人向刑事判決附表三所示13家保險公司投保，其中中國人壽公司投保3張保單，投保日期分別為92年6月10日、93年12月9日、94年9月15日，每年保險費分別為1萬5,860元、1萬8,878元、10萬80元，共計13萬4,818元（見警卷三第190頁）；於89年12月29日向富邦人壽公司投保，每年保險費是9,254元（見警卷三第310頁背面）；於94年8月25日大都會人壽公司（即本件原告）投保，每年保險費3萬1,807元（見警卷三第82頁）；於96年4月18日向宏利人壽保險公司投保，每年保險費5萬5,764元（見警卷三第124頁背面）；於91年2月20日向國泰人壽公司投保，每年保險費1萬8,671元（見警卷二第301頁背面）；於93年11月2日透過巨京保險經紀公司向全球人壽公司投保，每年保險費1萬3,25
0元（見警卷二第271頁背面）；於93年11月11日向幸福人壽公司投保，每年年繳保險費5,820元（見警卷三第29
6頁背面）；三商美邦人壽公司部分則投保3張保單，分別於88年11月22日、93年12月22日、94年02月18日投保，每年保險費分別為9,538元、3萬81元、2萬5,600元，共計6萬5,219元（見警卷三第1、2頁）；國華人壽公司部分投保4張保單，分別於88年4月13日、92年6月19日，93年12月14日、95年1月1日，每年保險費分別為2萬940元、1萬5,545元、4萬7,531元、300元，共計
8萬4,316元（見警卷二第1頁背面）；國寶人壽公司部分有4張保單，其中3張保單係以許惠貞為被保險人，投保日期分別為88年8月4日、88年11月30日、89年12月31日，每年保險費分別為9,418元、1,654元、1萬3,285元；另被告許惠貞為要保人，其子 黃俊瑋 為被保險人，於88年3月25日投保，每年保險費5萬8,966元，共計8萬3,323元（見警卷二第71、72頁背面）；遠雄人壽公司部分於93年10月12日投保，93至95年每年保險費6,948元，96至99年每年保險費是9,174元（見警卷二第212頁背面）；新光人壽公司部分於94年8月9日投保，每年保險費是4,999元（見警卷三第262頁背面）；臺銀人壽公司部分於93年11月8日投保，每年保險費2萬894元（見警卷三第348頁背面）等情，業據上開保險公司代理人於警詢中證述在卷，則被告許惠貞每年共須繳納以自己為被保險人之保險費共計47萬8,343元，加上其為要保人、其子黃俊瑋為被保險人之國寶人壽公司保單，其每年需繳納之保險費共計53萬7,309元。依被告許惠貞於88年8月、12月間，向國寶人壽公司投保時，就薪資年收入部分填載年收入40萬元；於88年3月間投保時，薪資年收入部分係填載年收入50萬元；於93年10月間，投保前開遠雄人壽公司保險契約時，就薪資年收入部分係填載年收入60萬元、服務單位則填載「易理律師事務所」（見警卷二第78、82、90、216、219頁）；另依被告許惠貞96年度報稅資料以觀，其與其配偶 蔡啟賢 薪資收入之總額為94萬9,768元（被告許惠貞當年度報稅之薪資收入為36萬5,814元，見臺中地檢署100年度偵字第22724號卷一第61頁），則以被告許惠貞自行填載之年收入40萬至60萬不等，96年度實際薪資收入為36萬5,814元，不包括其子黃俊瑋及其夫蔡啟賢之保險費，其以自己為保險人投保每年須繳納高達47萬8,343元之保險費，該保費支出顯已超逾其收入，在支付其家庭生活開銷、其子教育及醫療費用後，已逾越自身負擔範圍，況縱使被告許惠貞夫妻年收有百萬元，然若無其他目的，縱至愚之人亦不可能將每年辛苦所得之近半薪水用以支付上開均非屬儲蓄型保險契約之理。是被告許惠貞辯稱其有能力支付保費，及其非為向保險公司詐領保險金云云，殊堪質疑。
2、又依被告許惠貞於警詢中供稱：伊自88年開始在巨京保險經紀人公司任職到100年5月再轉到安聯保險，伊住在高雄縣大寮鄉（改制後為高雄市大寮區），工作地點在高雄地區，因伊長子黃俊瑋有天生小耳症，都在長庚體系的桃園長庚體、林口長庚就醫，伊剛好有一次想要到桃園長庚醫院做檢查，在院內詢問志工伊的症狀要掛哪一科，得知陳漢明醫師很有名，但他沒有在長庚駐診，經詢問後得知他在楊梅天成醫院，當天伊就前往該院就診等語（見警卷一第9-10頁），及於臺中高分院刑事庭審理時陳稱：因家人癌症病史，伊又自91年開始做了7、8年的試管嬰兒，直到98年才生下次子，口服及注射很多排卵劑，可能會有罹癌風險，伊怕罹患癌症才會向多家保險公司投保等語（見刑事二審卷二第172頁、卷六第116頁），顯見被告許惠貞對於自己及家人之身體健康甚為關切、重視，且其身為保險從業人員，平日多有接觸客戶之理賠申請書及診斷證明書，自當知悉高雄地區有高雄長庚、高雄醫學大學附設醫院、高雄榮民總醫院等教學醫院，且對高雄地區各科名醫理應略有耳聞，縱無任何相關資訊，也可請同事、同業推薦甚或上網查詢以便評估就醫，而被告許惠貞願捨棄地利之便，花費時間、金錢，在颱風天（見98年度偵字第00000號卷第207頁背面之被告許惠貞偵訊筆錄）冒著危險，風塵僕僕遠赴桃園長庚就醫，衡諸常情，其心中當有理想醫師名單，則豈有遠至桃園長庚醫院後，方如無頭蒼蠅，向毫無信賴關係之志工隨意打探，且在颱風天立刻轉往楊梅天成醫院找被告陳漢明就診之理。況被告陳漢明早於96年1月以前即至天成集團，離開桃園長庚至少9個月以上之久，實難想像長庚志工會對至該院就診病患介紹早已不在該院服務之醫師。是被告許惠貞前開所陳因志工介紹才前往楊梅天成醫院找陳漢明就診經過，核與常情不符，亦難採信。
3、再查，被告許惠貞於96年9月18日至被告陳漢明楊梅天成醫院之門診初診，陳漢明於當日門診立即為許惠貞進行直腸瘜肉切除手術，並切片採集檢體，於同月19日由 王宗熙 醫師出具病理檢查報告，檢體檢查結果呈腺癌（見被告許惠貞病歷卷第8頁）；於同月20日被告許惠貞前往天成醫院住院，於翌日（21日）進行直腸腫瘤切除手術，並就所切除之腫瘤部分送檢，於同月26日由王宗熙醫師出具病理檢查報告，檢體檢查結果無殘留腺癌（見被告許惠貞病歷卷第9頁）。惟被告許惠貞卻仍於96年10月14日至同年月19日住院進行第1次化療，於同年10月23日回診；於96年11月11日至同年月16日住院進行第2次化療，於同年11月29日回診；於96年12月16日至同年月21日住院進行第3次化療；於97年1月13日至同年月18日住院進行第4次化療；於97年2月11日至同年月16日住院進行第5次化療，於同年2月21日回診；於97年3月9日至同年月14日住院進行第6次化療；於97年4月20日至同年月25日住院進行第
7次化療；於97年5月26日至同年月31日住院進行第8次化療；於97年6月22日至同年月27日住院進行第9次化療，上揭被告許惠貞為化療時，均由被告陳漢明為之，有被告許惠貞於天成醫院就診時之病歷資料在卷可參（均參見被告許惠貞病歷卷）。又被告許惠貞已於97年9月4日至高雄長庚醫院直腸肛門科初診主訴曾於外院接受手術治療，並於同年月24日接受大腸鏡檢查，結果顯示無明顯病灶復發或移轉，於同年11月9日經安排胸部X光，結果顯示並未發現有異常處，然許惠貞卻又於97年11月21日、28日遠赴臺中中山醫院之被告陳漢明門診，並於同年12月7日至11日由被告陳漢明以罹有直腸腺癌為其進行第10次之住院化療等情，亦有高雄長庚醫院103年11月20日（103）長庚院高字第DA3581號函（見刑事二審卷四第202頁）及附表四編號13所示診斷證明書可憑。
4、被告許惠貞於天成醫院由被告陳漢明所為之直腸腺癌切除手術所取下之組織，係由該醫院醫師王宗熙做病理檢驗報告，證人王宗熙於刑事一審審理中證稱：依據許惠貞天成醫院病歷卷第8頁病理檢查報告，當時伊對許惠貞的玻片進行切片的判讀與製作病理報告，結果為罹患腺癌。許惠貞於9月21日在天成醫院動手術， 伊有 收到檢體並做組織的判讀及製作病理報告，在這次送來的檢體，伊沒有看到像第一次做切片裡面的腺癌組織，病理醫師的職責就是按照切片做判斷，至於為何會沒有腺癌組織伊不知道。一般來說要看原來的腺癌多大，如果說原來的腺癌5公分的話（按病歷上記載2公分，見許惠貞病歷卷第6頁），她第一次切片不可能拿乾淨，可能切片只是拿了2、3塊，如果按照病理報告上，她第一次只夾了一個切片，一塊大概
0.9公分的組織給伊，所以她如果腺癌的腫瘤超過0.9公分以上的話，那應該第二次也會有，且按照外科醫師寫的委託單上，他是說他有切到癌症的組織，可是切片出來沒有。9月18日跟9月21日收到檢體組織的難度，大小就不一樣，第一次只有0.9公分，第二次來這塊7點多公分，
7點多公分的話勢必做的蠟塊就不只1個，每個蠟塊要花時間看。伊收到的只是玻片，玻片是由 劉錫銘 製作的，沒有其他人會去動到該玻片，玻片是不能打開的，判讀的過程之中不需要把蓋玻片打開，所以伊不會動到裡面任何東西。第二份病理報告裡「Noevidenceofresidualadenocarcinomaisseen.」意思是沒有看到剩下的腺癌，就是因為第一次有腺癌，第二次伊沒有看到有剩下的腺癌組織。在第一份病理報告就是伊確定外科醫師送來的組織有腺癌，根據每個CASE的號碼對照起來就是許惠貞。病理科只負責製作報告有無癌細胞，病理科醫師是臨床醫師諮詢的角色，就是把報告發出說有看到腺癌，至於接下來外科醫師或是陳漢明醫師他們要如何處理是他們的決定，要再開刀、化療、電療、是他們的決定，伊完全不參與任何的治療計畫。因為每個蠟塊切出來就是玻片，第一份報告因為它只有1塊組織，用1個蠟塊就可做完，所以就只有1塊玻片，第二份因為有7點多公分，把它全部放進去，總共有5個蠟塊，所以它會出來5個玻片。第一次看到的是局部切片部分的玻片是有腺癌的組織，但是第二次切除手術之後的送來的切片並沒有看到有罹癌的組織，依照伊的經驗判斷，這種情況比較少見等語（見刑事一審卷四第48頁背面至52頁正面）明確，可知被告陳漢明第一次為被告許惠貞直腸腺癌切片手術所取下之0.9公分組織經檢驗結果有腺癌組織，然於隔二日後所進行之相同手術切除取下之7點多公分組織經檢驗結果卻未發現任何癌症組織，已屬少見，然被告陳漢明卻仍於96年10月14日為被告許惠貞進行第1次化療，且後續每個月均進行1次化療，迄至97年6月共進行9次化療，實屬有疑。
5、而被告許惠貞於天成醫院由被告陳漢明所為之直腸腺癌切除手術所取下之上述組織，經桃園地檢署檢察官委由國泰醫院鑑定，該等組織與被告許惠貞唾液檢體比對，經以HE染色判定蠟塊檢體之正常組織及癌症組織部分、染色體DNA-STR型別鑑定之鑑定方法結果為：⑴唾液檢體與蠟塊檢體31812鑑定結果：HE染色結果，蠟塊檢體31812中無正常組織，僅有癌症組織，唾液檢體與蠟塊檢體31812中之癌症組織屬於非同一人，兩者DNA-STR型別不同；⑵唾液檢體與蠟塊檢體31974鑑定結果：HE染色結果，蠟塊檢體31974中無癌症組織，僅有正常組織，唾液檢體與蠟塊檢體31974中之正常組織屬於同一人，兩者DNA-STR型別相同，有國泰醫院100年10月3日（100）院秘字第1736號函暨鑑定結果乙份附卷可憑（見臺中地檢署98年度偵字第00000號偵查卷第175-177頁），且鑑定證人於刑事一審審理時除就本案鑑定所採取之方法說明業已證稱：如果 福馬林 浸泡檢體是會有無法鑑定，但不會影響鑑定結果。伊的專業領域在傳統病理學與分子醫學檢驗。伊之前有從事過類似的DNA之鑑定，伊是臺灣分子醫學會的理事長，學會也是伊所創立。伊從事DNA的研究外，還有實用，兩者皆有。如果福馬林浸泡太久的檢體就會受影響導致品質不佳，是指檢驗不出來，但不會錯誤。鑑定報告DNA-STR型別不同，法務部法醫醫研究所提的15型跟伊所寫的16型是指同一件事情，因為與時俱進，鑑定技術的發達，以前只有13項而已。型別愈來愈多，鑑別率就會越來越高。而被告許惠貞的鑑定報告中伊打「─」符號是表示作不出來，伊認為是DNA受到破壞。「X」是指X染色體，這鑑定報告起碼有5個（指DNA型別）不同，伊不是只有看幾個不同，每一個不同代表一個數字，這些數字有一個機率，要把它乘起來算機率，伊所附的文件上面就有詳細說明。伊把每一項做出來的機率算出來之後，並乘出來，然後以全世界十億人口當做代表，機率會超過十億分之一。當初有算出來，才有結論在報告上，唾液檢體與蠟塊檢體31812之癌症組織非屬同一人，伊同意法務部法醫研究所指DNA-
STR有3個型別不同時，就要排除檢體來源為同一人的看法，這件有5個不同更可以排除檢體來源為同一人，且這份鑑定報告已排除癌症病人DNA突變機率等語（見刑事一審卷四第246頁背面至248頁正面）明確，且於刑事二審審理中亦證稱：「（問：癌症組織的突變率基本上對你這個鑑定的結果是不會產生誤判的情況嗎？）這不會讓我產生誤判。」、「我在被告許惠貞的鑑定報告指出編號31812的蠟塊組織是沒有正常組織，只有癌症組織，是因我看到的是碎塊，一個碎塊若有癌症，我就認為是癌症組織，一個碎塊沒有癌症，我認為它沒有癌症組織，如果這兩個正好黏在一起、正好長在一起，我認為那是癌組織。任何癌組織不可能裡面沒有半個正常細胞，血液循環也是一個正常細胞，所以它不可能完全沒有…因此我的定義是只要組織裡面有癌細胞，我都認為那一塊是屬於癌組織。」、「（問：在進行DNA鑑定的時候，是如何從蠟塊組織來刮除細胞即你們是用什麼東西去採樣的？）我們看到一個蠟塊裡面，例如有兩塊組織是完全分開的，一塊是癌組織，一塊是正常組織，因此我們取的時候，就是切蠟片捲的時候，譬如左邊、右邊，左邊就放一個管子，右邊放一個管子，然後分別鑑定它的DNA。」「（問：在進行DNA-
STR鑑定的時候的標準作業流程是否要進行濃度測量？）如果組織很大塊，DNA量沒問題的時候，我們可以測它的濃度，如果量很少，測完濃度就沒了，因此我們會選擇、判斷，我們要確保能夠去做分析，這是最重要的，如果量夠的話，我們可以再做其他的，但最主要就是要保證不要因為去測量完以後就沒東西做了。」「（問：進行濃度測量的原因和目的為何？）那是非必要的，就是東西很多的時候，可以讓它美化而已，標準作業流程是有這一塊，但指的是你抽血，量沒問題，你每一個都做，但是量少的時候，我們要判別把檢體保留給重要的部分。」「（所以濃度測量你認為它實質上是不具功能的嗎？）它其實沒有太大的用處。」、「（問：你在其他兩個被告都有做非癌症組織跟唾液組織的比對，但是在被告許惠貞的部分你沒有這樣做，原因為何？）我有做，這裡有記載正常組織跟唾液是同一人。」、「（問：31812蠟塊是不是你就沒有做正常組織和被告許惠貞唾液的比對？）31812是癌症組織。」等語甚詳（見刑事二審卷六第60-62頁），且經刑事一審將前揭國泰醫院鑑定結果檢送法務部法醫研究所函詢，該鑑定結果與該所先前所為之函釋人身鑑別之DNA鑑定原則是否有違，經該所於101年8月27日以法醫證字第10100038640號函覆稱：本所前函釋所提人身鑑別之DNA鑑定判讀原則，與國泰醫院（100）院秘字第1736號函鑑定結果之判讀原則相同，並無扞格之處，原則上同意國泰醫院（100）院秘字第1736號函就人身鑑別DNA鑑定判讀原則及鑑定結論等語，有該函在卷足參（見刑事一審卷四第276-277頁）。則據前揭鑑定結果及鑑定證人 曾嶔元 前開證詞以觀，被告許惠貞於上開手術中所保留之組織內，就正常組織部分確與被告許惠貞DNA-STR型別相同，然癌症組織與被告許惠貞DNA-STR型別不符，則該癌症組織應係他人組織而非被告許惠貞之組織，顯見係另行摻入被告許惠貞之檢體中無訛。
6、又被告陳漢明身為被告許惠貞之主治醫師，縱依病理檢驗報告認為罹患直腸腺癌，然誠如證人王宗熙前開證詞所述，對該癌症如何治療，是否需住院化療、電療、門診治療或僅需定期追蹤，均由主治醫師決定，且後續有無癌症殘留、移轉或復發，是否需要再次手術治療、住院化療、電療、門診治療，及相關病歷之記載（按保險公司於被保險人出險時通常會調閱病歷）、診斷證明書之出具等，亦即攸關被保險人許惠貞究可詐領多少醫療理賠金額等相關事項，均取決於被告陳漢明之判斷，衡諸常情，若無被告陳漢明之配合，豈能詐得如刑事判決附表所示高達3千多萬元之理賠金。蓋被告陳漢明若非故意配合，依被告陳漢明為醫學研究博士、天成醫療體系之教學副院長、醫學系副教授之學術地位及醫術（見刑事二審卷三第167頁），當可發現佯裝罹癌之被告許惠貞術後情況良好，無需為被告許惠貞進行後續10次住院化療，則被告許惠貞即無法繼續詐領住院等相關醫療理賠金 至明 。再者，被告許惠貞與陳漢明供稱互不相識，且案發當時其等一在南、一在北，生活亦無交集，衡情，若非不詳成年人士居間牽線，被告陳漢明當無任何理由將來源不名之癌症組織摻入被告許惠貞之檢體中，使被告許惠貞得申請鉅額保險理賠。是以，被告陳漢明、被告許惠貞係與該不詳成年人士共謀以假罹癌詐領附表所示保險金無訛，被告陳漢明辯稱原告未舉證證明「不詳人士取得被告陳漢明之同意後，提供癌症組織予被告陳漢明，並告知被告陳漢明將安排被告許惠貞至天成醫院就診」及「被告陳漢明有朋分保險金」之事實云云，洵無足採。
7、被告陳漢明雖另辯以原刑事確定判決援引證人曾美惠、傅嘉雯一審審判時之證述，但遺漏證人曾美惠陳述「檢體取下後，醫生不會去翻動、檢視檢體」、「醫生不可能知道檢體櫃之密碼」等證詞，亦遺漏證人傅嘉雯陳述「就護理人員知道號碼鎖的號碼」、「本件只是局部麻醉，醫生不會將檢體拿去向病患家屬解釋」等證詞，並認原刑事確定判決曲解伊於一審之證詞云云。惟被告許惠貞於96年9月18日在被告天成醫院進行直腸切片檢查，係由被告陳漢明執行局部麻醉及切片檢查，並將檢體放入病理收檢盒，由門診跟診護理人員送至病理科書記 郭馥甄 簽收，醫事檢驗人員劉錫銘進行組織收取及包埋，再由病理科王宗熙醫師進行判讀及製作病理報告，惟門診跟診護理人員為何人，欄位均為空白；96年9月21日被告許惠貞至手術室進行切除手術，由麻醉科 楊文賢 醫師施行全身麻醉，再由被告陳漢明執行經尾骨由直腸後部切開直腸癌切除手術，當時刷手護理人員為 許維貞 及 魏湘玲 、流動護理人員 廖珮妏 ，將檢體放入病理收檢盒為流動護理人員 廖珮玟 ，送至病理科由書記郭馥甄簽收，醫事檢驗人員劉錫銘進行組織收取及包埋，再由病理科王宗熙醫師進行判讀及製作病理報告，有天成醫院101年3月27日天成秘字第1010327007號函及被告許惠貞之病歷資料在卷可參（見刑事一審卷三第161頁、病歷卷第6頁），尚難認定被告陳漢明於96年9月18日為被告許惠貞施行直腸瘜肉切除手術之護理人員為曾美惠、傅嘉雯，是自難僅以被告陳漢明為刑事同案被告林嘉茵施行手術採下檢體時之護理人員即證人曾美惠、傅嘉雯等證詞漏未斟酌，即為不同之認定。況各證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，本院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。被告陳漢明再辯以臺大醫院從有癌症組織中之蠟塊取得之正常細胞，其DNA與癌症組織之DNA細胞相同，則該31812蠟塊之DNA是否能正確研判與被告許惠貞之正常細胞為同一人，刑事確定判決並未予調查云云。然刑事一、二審法院業將前揭國泰醫院鑑定結果檢送法務部法醫研究所函詢，該鑑定結果與該所先前所為之函釋人身鑑別之
DNA鑑定原則是否有違，經該所於101年8月27日以法醫證字第10100038640號函覆稱：本所前函釋所提人身鑑別之DNA鑑定判讀原則，與國泰醫院（100）院秘字第1736號函鑑定結果之判讀原則相同，並無扞格之處，原則上同意國泰醫院（100）院秘字第1736號函就人身鑑別DNA鑑定判讀原則及鑑定結論等語。則據前揭鑑定結果及鑑定證人曾嶔元前開證詞以觀，被告許惠貞於上開手術中所保留之組織內，就正常組織部分確與被告許惠貞DNA-STR型別相同，然癌症組織與許惠貞DNA-STR型別不符，則該癌症組織應係他人組織而非被告許惠貞之組織，顯見係另行摻入被告許惠貞之檢體中無訛，是被告陳漢明上開所辯，亦無所據。
8、據此，被告許惠貞係多次不遠千里自高雄至桃園天成醫院或臺中中山醫院由被告陳漢明手術、看診及開立診斷證明書，且其投保保險之保險費顯然高於其收入，容有可疑，詳述如前，是被告許惠貞空言辯以伊僅係信任被告陳漢明醫師於遭診斷罹癌後向原告請求給付保險金屬正當之行使契約上權利，非行使詐術云云，即無所據。且若非被告許惠貞係與被告陳漢明同為共犯詐保之意圖及行為，且其檢體遭摻入他人罹癌組織之行為係由於該手術中唯一有機會得以單獨翻動被告許惠貞檢體之被告陳漢明伺機所為，焉有被告許惠貞之手術檢體得以利用於手術中將正常檢體摻入他人癌症檢體送驗，並取得被告陳漢明開立其罹癌之診斷證明書，且由被告陳漢明載入該情於被告許惠貞病歷之方式，藉此由被告許惠貞據以再向長庚醫院等醫師申領診斷證明書，復依憑該等診斷證明書向原告領得如附表保險金給付之餘地。是被告2人有共同藉由調換癌症檢體之方式，製造不實之診斷證明書向原告詐領保險金之侵權行為，應堪認定。
（二）原告先位請求被告負侵權行為之連帶賠償責任，有無理由？
1、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者，亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人，民法第184條第1項前段、同法第185條定有明文。查被告2人共同藉由調換癌症檢體之方式，製造不實之診斷證明書向原告詐領保險金既經認定如前，是原告依前開規定請求被告2人負連帶賠償責任即屬有據。
2、被告許惠貞得以利用被告陳漢明所開立不實之診斷資料向長庚醫院醫師請領取得診斷證明書，致原告核定理賠，受有理賠金額420萬699元之損害，並因此依原告與被告許惠貞簽定之「失能暨重大疾病或免保險費附約」第4條之約定，豁免被告許惠貞自96年9月25日至100年10月25日續期應繳之保費共14萬2,767元，合計為434萬3,466元，是被告陳漢明、許惠貞自應就原告上開損害負連帶賠償責任。
六、給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第229條第2項、第233條第1項前段、第203條分別定有明文。本件原告於101年3月12日發函催告被告許惠貞於3日內返還434萬3,466元，上開函文於同年月13日送達被告許惠貞，是原告請求被告許惠貞應付款項遲延利息之起算日應為101年3月17日，應堪認定。又本件原告民事起訴狀、102年5月16日民事更正繕本分別於102年5月10日、同年月29日送達被告而生送達及催告效力，有送達證書可稽（見本院卷一第128頁、第131頁），本件原告起訴後追加請求之豁免保費14萬2,767元之損害，利息之起算日為102年5月30日，其餘420萬699元之請求，利息之起算日則為102年5月11日，應堪認定。原告逾此範圍之利息請求，則屬無據。
七、綜上所述，原告先位依侵權行為之法律關係，請求被告連帶給付434萬3,466元，及其中420萬699元被告陳漢明自10
2年5月11日起、暨其中14萬2,767元被告陳漢明自102年
5月30日起，及被告許惠貞自101年3月17日起，均至清償日止，按年息5%計算之利息，應屬有據，為有理由，應予准許；原告逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。又原告就先位聲明已為勝訴判決，就其備位聲明部分，即毋庸再予審究，併予指明。
八、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，就原告勝訴部分核無不合，爰酌定相當擔保金額分別准許之。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列，併此敘明。
十、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第79條、第85條第2項。
中華民國105年12月16日
民事第二庭法官何宗霖正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年12月19日
書記官許婉茹┌──────────────────────────────────────────────┐│附表：102年度訴字第655號│├──────┬──────┬──────┬──────┬────────┬─────────┤│投保日期│就醫單位│申請理賠日期│理賠日期│理賠金額（新臺幣│備註││（保單號碼）│就醫日期│申請理賠事由││）││├──────┼──────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤│94年8月25日│天成醫院│96年10月1日│96年10月5日│3,700,699元│見本院卷一第95頁││(000000)│96年9月20日│(直腸惡性腫││││││96年9月18日│瘤，第一期)││││││門診共3次││││││├──────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤││天成醫院│96年11月2日│96年11月9日│50,000元│見本院卷一第98頁│││96年10月14日│(直腸惡性腫││││││96年9月27日│瘤，第一期)││││││門診共5次││││││├──────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤││天成醫院│96年12月27日│96年12月28日│50,000元│見本院卷一第101頁│││96年11月11日│(直腸惡性腫│││││││瘤，第一期)│││││├──────┼──────┼──────┼────────┤│││天成醫院│96年12月27日│96年12月28日│50,000元││││96年12月16日│(直腸惡性腫│││││││瘤，第一期)│││││├──────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤││天成醫院│97年2月22日│97年2月27日│50,000元│見本院卷一第104頁│││97年1月13日│(直腸惡性腫│││││││瘤，第一期)│││││├──────┼──────┼──────┼────────┤│││天成醫院│97年2月22日│97年2月27日│50,000元││││97年2月11日│(直腸惡性腫│││││││瘤，第一期)│││││├──────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤││天成醫院│97年4月28日│97年5月6日│55,000元│見本院卷一第106頁│││97年3月9日│(直腸惡性腫│││││││瘤，第一期)│││││├──────┼──────┼──────┼────────┤│││天成醫院│97年4月28日│97年5月6日│55,000元││││97年4月20日│(直腸惡性腫│││││││瘤，第一期)│││││├──────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤││天成醫院│97年7月7日│97年7月9日│50,000元│見本院卷一第107頁│││97年5月26日│(直腸惡性腫│││││││瘤，第一期)│││││├──────┼──────┼──────┼────────┤│││天成醫院│97年7月7日│97年7月9日│50,000元││││97年6月22日│(直腸惡性腫│││││││瘤，第一期)│││││├──────┼──────┼──────┼────────┼─────────┤││中山醫學大學│98年1月7日│98年1月9日│40,000元│見本院卷一第108頁│││附設醫院│(直腸癌)││││││97年12月7日│││││├──────┴──────┴──────┴──────┼────────┴─────────┤│合計│4,200,699元│└───────────────────────────┴──────────────────┘