裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第908號刑事判決
裁判日期：民國108年06月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第908號上訴人即被告 陳裕國 選任辯護人 謝英吉 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第901號，中華民國108年2月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第2438號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳裕國明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得持有、販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，於民國106年5月16日夜間24時前不久之某時，在不詳地點，以暱稱「 游凱凱 」之社群軟體FACEBOOK（臉書）之通訊軟體MESSENGER帳號登入MESSENGER，與暱稱「 黃小樺 」之 黃仲瑛 聯絡甲基安非他命交易事宜，並依其等慣例約於翌日（即17日）凌晨0時許，在黃仲瑛位在臺中市○○區○○街○○○巷○弄○號之住處外之巷口交易。嗣陳裕國即於17日凌晨0時許，搭乘計程車前往前述地點與黃仲瑛見面，由陳裕國交付重約半錢之甲基安非他命予黃仲瑛，黃仲瑛則交付3000元之現金給陳裕國收受。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。本案證人黃仲瑛於警詢時之陳述，因屬被告陳裕國以外之人於審判外之言詞陳述，且經查尚無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3所定之例外情形，依上開規定，上開證人於警詢時之陳述應無證據能力。
㈡被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，或於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，暨強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦應具有證據能力。查本件除上開㈠所示之證據外，以下採為判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟經本院依法踐行調查證據程序，被告及其辯護人暨檢察官迄言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力表示異議，揆諸前揭說明，暨經審酌前揭證據之取得，無違法取證或其他瑕疵，以之為本案證據堪為適當等情，本院認該等證據均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告陳裕國固不否認本案偵查卷附MESSENGER訊息列印資料係其與證人黃仲瑛聯絡之訊息等情，惟矢口否認有何販賣毒品犯行，辯稱證人黃仲瑛是日固有託伊找藥頭購買甲基安非他命，惟伊並未找到藥頭，伊與證人黃仲瑛是日亦未再聯絡，伊並未去找證人黃仲瑛，證人黃仲瑛亦未找伊云云，惟查：
㈠證人黃仲瑛於原審審理時結證：「和被告是朋友關係，104
、105年間認識的，之前跟 強哥 買安非他命，是由被告就是強哥的朋友送過來，後來直接跟被告買，因為比別人賣的便宜。偵卷所示MESSENGER對話紀錄是我和被告106年5月16日這天的對話，『游凱凱』是被告，我是『黃小樺』，我問被告半錢、一錢的安非他命賣多少，他回答我說『一錢安非他命5000元，半錢安非他命3000元』，我說我忙完跟他拿一錢安非他命。106年5月16日那天我跟被告說『忙完12點找你』等語，就是要約晚上12點，我在臉書說『忙完後要拿一個』，後來是拿半錢，可能是錢不夠，我那陣子除了跟被告拿毒品之外，沒有跟別人拿，我沒有欠被告錢，跟被告沒有糾紛，當天被告搭計程車過來，我幫他付計程車錢3、400元，當時他是單獨過來，沒有其他人跟他一起來，我是在做視訊的，靠跟客人打字賺點數，忙完就要半夜12點，所以約12點，確實我有付3000元給被告，被告有給我毒品安非他命」等語明確（參見原審卷第102頁至第113頁），核與如下所示卷附MESSENGER通訊紀錄：
----------------------------------------------------（偵卷第42頁）5月16日黃小樺： 小林
你在寫什麼？看不懂啦你半多少？一個多少？游凱凱：我說大的
你的話就5張啦小的3黃小樺：你說半3張，一個5張的意思嗎？游凱凱：對黃小樺：那你今晚等我好嗎？
我現在只有3000塊（偵卷第44頁）5月16日游凱凱：好等你你黃小樺：忙完12：00時再找你
等我12：00嘿我忙完跟你拿一個游凱凱：好黃小樺：你不要睡著了喔游凱凱：不會黃小樺：好
12：00見----------------------------------------------------內容相符。稽諸證人黃仲瑛與被告並無仇怨，理當無無端構陷被告之理由，從而，證人此部分之證述應當可採。
㈡證人黃仲瑛固然曾於警詢時證稱：「106年5月16日18時許在
臺中市區○○街○○○巷口跟我交易成功，我以3000元代價向游凱凱購買甲基安非他命1包」；復又於警詢時證稱：「當天是我先跟被告約在彩虹眷村碰面再出發，到親親來來戲院之前，有到中友百貨、一中街附近的統一超商」（參見偵卷第24頁至第28頁、第29頁至第32頁），顯見證人對於106年5月16日當天被告與之毒品交易之時間、地點尚與其於原審審理時所證述之內容有所齟齬，並不完全相符。然就此，證人黃仲瑛亦於原審審理時明確證述：「我先前回答與被告見面時間應該是下午，是基於我們先約傍晚在彩虹眷村見面，所以我這樣回答檢察官，後來我改說是半夜12點，是因為檢察官拿臉書對話，我才改說是半夜12點」、「依照我目前的印象，那次我跟陳裕國碰面，陳裕國去親親來來戲院幫我拿安非他命的時間是傍晚的時間，但不確定是106年5月16日」、「在106年4至6月間，我都大約4到6天會找被告購買一次安非他命。所以我不記得親親來來戲院是哪一天。」、「有一次被告有跟我見面，去一中街等藥頭等不到，後來去親親來來戲院那邊，這次就是被告所說106年6月那次。而106年5月16日臉書紀錄中我說『忙完12點時再找你』，那時我是在忙網路視訊的工作，忙完就半夜12點」、「實際上106年5月16日那天我沒有印象，我記得有騎機車載被告去買毒品，就是親親來來戲院那次，也有一次我找陳裕國，他坐計程車來，我幫他付計程車費，那次是在晚上，在我做網路視訊結束之後，時間大概是半夜」、「依據106年5月16日的臉書紀錄，我說『我忙完12點時再找你，等我12點嘿』是指晚上12點，我是約半夜12點忙完再和被告見面，這次有見面，陳裕國坐計程車來，我幫他付計程車錢3、400元，106年5月16日（應係16日約定，17日交付）我確實有跟被告買到安非他命，我當面交現金3000元給被告，被告拿毒品給我，這次和白天騎機車去親親來來戲院那次是不同天的事情。」，而依偵查卷附MESSENGER通訊紀錄，除本案外，被告與證人黃仲瑛於106年5月間（3、4、5、10、12、22、26日）有大量類似本案之通訊紀錄如「我現在要找你拿一個」「現在你那有嗎？我只要1500喔」「我要一個4000啦」「你分為兩個半裝給我嘿」「我現在要半個3000」「一個55你要嗎？」「多少快說」，內容多涉及價錢、數量等，被告於本院亦坦承伊與證人黃仲瑛此等通訊均係為毒品事，雖被告辯稱均僅係代購云云，然不計風險辛勞，多次代購，而無獲益，已至違事理，且衡諸常情，二人於此期間既有頻繁毒品交易情事，則證人黃仲瑛對於各次的時間、地點發生記憶模糊、混淆不清之狀況，亦屬人情之常。而觀諸證人前揭於原審審理時證述，其所述係依據上開臉書MESSENGER對話紀錄內容比對時間而得，且其亦能對於「半夜12點，做完視訊賺點數的工作」、「被告搭計程車來，有幫被告付計程車錢」等較易具有特定印象之狀況有所記憶，其於原審審理時所明確證述之內容，自堪採信，而縱使其於警詢時確有與審理時證述之內容有所不一致之處，亦應屬交易次數太多所導致之混淆情形，然尚不能因證人前後陳述或稍齟齬，即遽以之彈劾證人證述之憑信性。
㈢另被告固另曾辯稱：其於案發當日住在其胞兄 游泓宇 住處，
並未外出與黃仲瑛交易云云。惟查：證人即被告之胞兄游泓宇於原審審理時固然證稱：「與被告是親兄弟，被告在106年3月假釋出獄後，在那年5月中旬，有來家裡住2、3天，時間應該是在母親節前後，記不太清楚。當時被告後來有去做油漆工，我另外一個弟弟的餐廳有欠人手，被告也有去打工。被告在106年5月16日前後有住在我家，住在我家期間，我不清楚他半夜12點以後有無出門過，因為我也睡覺了，被告沒有和我睡在一起，被告是睡在客廳沙發，我不確定被告究竟哪一天住我家，因為一年多了，沒有辦法記清楚，106年5月那段期間我在找工作，後來我送被告去我姐那邊，被告有陪我去應徵工作。被告沒有我家大門鑰匙，但是管理員認識他，會讓他進來，但是如果被告半夜要回來，要跟我拿鑰匙，因為晚上沒有管理員，我不清楚被告有沒有複製我家的鑰匙，被告住我家期間，晚上會去全家買飲料、買麵包，我不會限制被告進出的時間。」等語明確。然依據證人游泓宇之證述，被告是否確於106年5月16日半夜、17日凌晨期間住宿在游泓宇之住處，證人並無法確認，且縱使其確有於該段期間前後住宿在該處，依據證人前揭所述，被告亦並非全然不能外出，從而，此部分之證述內容，縱使為真實，亦不能僅以此即推翻前揭事實。
㈣被告稱本案伊係承諾為證人黃仲瑛找藥頭，然未找到，該日
二人均未出門與對方見面云云，然由上述本案案發日MESSEN
GER通訊紀錄，被告是日傳送予證人黃仲瑛之訊息為「對」「好等你你」「好」「不會（睡著）」，語句均係極為肯定，且「你的話就5張啦」「小的3」（指1錢5000元，半錢3000元），毒品價格更至為明確，並係由被告決定之，俱無任何顯示須再與他人聯絡以確定能否購得毒品及須向他人確認價格之情；又被告迭稱伊與證人黃仲瑛係友人，證人多次託被告找藥頭，被告如無法達成所託，依理亦會以二人習用之通訊方式回報之，然本案並未見如此訊息；且以證人黃仲瑛是日傳送之「你不要睡著了喔！」，顯然證人黃仲瑛是日亟於取得毒品解癮，是深怕被告爽約，被告如是日未赴約交付毒品，證人黃仲瑛又豈可能無隻字片語催促之；由被告上述「對」「好等你你」「好」「不會（睡著）」等肯定言詞，顯然被告是日持有適足交付之毒品可供交易，且由二人約定「12：00見」後，即無聯繫，顯然亦已各取所需，完成交易，致無再傳送任何訊息之必要。證人黃仲瑛證述二人是日有完成交易等情，始符合客觀事證及事理常情。
㈤又辯護人辯稱本案MESSENGER通訊紀錄並未提及交易方式及
地點，是無從完成交易云云，然查證人黃仲瑛前於106年5月10日傳送「你要送去我家給我嗎？」，被告回以「我看我有沒有車」，前於106年5月12日證人黃仲瑛亦傳送「…你現在可以過來了」「6:00時送到我家可以嗎?<」，被告回以「我先準備」訊息（被告於本院供承二人間訊息均係為毒品事），二日均不須確認傳送證人黃仲瑛詳細地址，顯然被告原即知證人黃仲瑛住處，且由上述5月10日、5月12日均由被告親送毒品至證人黃仲瑛住處之情，亦與本案交易方式契合，顯然二人以此方式交易行之有時，可逕依默契行事，而無須各次均言明細節，不能以本案二人或未明言交易方式或地點即為有利被告之認定。
㈥又證人黃仲瑛前有多次施用第二級毒品前科，有其前案紀錄
表可參，原不致誤認其所購得者係毒品，佐以被告於本院供承二人間聯繫均係為甲基安非他命事，則本案被告交付毒品屬甲基安非他命，當可確認。
㈦又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且
容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，其販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，加以我國對毒品之販賣查緝甚嚴，販賣毒品之刑度極重，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重刑而販賣毒品。雖本件被告與證人黃仲瑛均曾稱彼此係朋友關係，然由本案案卷觀之，實未見二人有何深切情誼，被告於本院亦稱二人僅係吸毒認識，顯非至親摯友，且該等毒品交易屬有償行為，被告不辭辛苦親赴證人住處交付毒品，倘非有利可圖，豈可能如此作為，其既甘冒風險販賣毒品，則販賣當時主觀上具有營利意圖，自堪認定。
㈧綜上，堪認被告前揭辯解尚無足採，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑之理由：㈠按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱
之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣。是核被告陳裕國如犯罪事實所示販賣甲基安非他命犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告所犯前述販賣第二級毒品而持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前於104年間，因違反毒品危害防制條例案件及過失傷
害等案件，分別經法院判處有期徒刑7月、4月及拘役30日確定，其於105年7月23日入監接續執行，至106年4月17日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可憑。其於前開有期徒刑執行完畢後5年內，再因故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，且其甫出監1月即再犯本案，並係由吸毒進階為罪質更重之販毒，足見其刑罰之反應力薄弱，且其犯罪情節亦無認其所受之刑罰加重其最重本刑有超過其應負擔罪責之情形，是除有關販賣第二級毒品罪之無期徒刑部分依法不得加重外，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審以被告犯罪明確，並審酌被告明知毒品不僅殘害施用者自身健康，常見因施用毒品而散盡家財、連累家人，或為取得毒品鋌而走險、作奸犯科者，更不可勝計，竟為謀個人私利，販賣第二級毒品，助長毒品之流通，危害國民身心健康及社會風氣，對於治安亦有負面影響，並考量其犯罪之手段、販賣之期間非長、次數1次、對象僅1人、犯罪所得為3000元等情，兼衡被告高職肄業之智識程度，家庭經濟狀況不佳（見原審卷第119頁審理筆錄）等一切情狀，量處被告有期徒刑7年2月，及就販毒所得依法宣告沒收追徵，認事用法均核無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨否認犯罪並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官陳東泰提起公訴，檢察官郭景東到庭執行職務。
中華民國108年6月18日
刑事第六庭審判長法官姚勳昌
法官王邁揚法官胡宜如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭振祥中華民國108年6月18日附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。