裁判字號：臺灣新竹地方法院100年竹秩字第13號刑事裁定
裁判日期：民國100年05月04日
裁判案由：違反社會秩序維護法
臺灣新竹地方法院簡易庭裁定100年度竹秩字第13號移送機關新竹市警察局第三分局被移送人 阮氏 清娥 NGU.上列被移送人因違反社會秩序維護法案件，經移送機關以中華民國100年3月30日竹市警三分秩字第1000007621號移送書移送審理，本院裁定如下：
主文 阮氏清娥 （NGUYENTHITHANHNGA）不罰。
理由
一、移送意旨略以：被移送人阮氏清娥（NGUYENTHITHANHNGA，越南籍女子），意圖營利而從事賣淫，於民國100年3月22日晚上8時30分許，在新竹市○區○○路2段619號（甄珍越式按摩店B16房），以每次性交易新臺幣500元代價，與不特定之男客進行性交易，案經新竹市警察局第三分局南門派出所員警實施臨檢，當場查獲 阮嫌 與證人 鄭學忠 有從事性交易行為。因認阮氏清娥涉嫌違反社會秩序維護法第80條第1項第1款之規定等語。
二、按法院受理違反社會秩序維護法案件，除社會秩序維護法有規定外，準用刑事訴訟法之規定，社會秩序維護法第92條定有明文。復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又按社會秩序維護法第2條明定「處罰法定主義」，揆諸社會秩序維護法第80條第1項第1款之規定，係處罰「意圖得利與人姦、宿者」，並非處罰所有之色情交易行為，故縱有色情交易之事實，然如未該當社會秩序維護法第80條第1項第1款所定姦、宿之構成要件，自不得強予不當擴張解釋，認所有之色情交易均屬社會秩序維護法第80條第1項第1款所規定之行為範疇。
三、次按社會秩序維護法第80條第1項第1款，所謂「意圖得利與人姦」之規定，須以行為人已與他人進行姦淫行為為構成要件，若尚未進行姦淫行為，則與該條之構成要件不符。又按兩性生殖器接合構成姦淫既遂一節，係以兩性生殖器官已否接合為準，不以滿足性慾為必要，申言之，即男性陰莖一部已插入女陰，縱未全部插入或未射精，亦應成立姦淫既遂，否則雙方生殖器官僅接觸而未插入，即未達於接合程度，應為未遂犯，最高法院62年台上字第2090號判例可資參照。
是故，社會秩序維護法第80條第1項第1款所稱之意圖得利而與人「姦」之姦淫行為，應係指男女「生殖器之接合」，雖刑法第10條於88年增列第5項關於「性交」之定義，其立法理由係為配合刑法第16章所列各罪中有關「姦淫」行為修正為「性交」，其定義之性交，已包含「以性器進入他人之口腔」等刺激生殖器，以滿足性慾之行為，然社會秩序維護法上開法律條文既未隨同刑法修正為「意圖得利而與人性交」，依前開「處罰法定主義」之原則，自不得擴張解釋上揭條文所定之「姦」包括其他非「生殖器之接合」之行為在內。
四、經查，被移送人阮氏清娥於警局詢問時否認而堅稱：其於上開時、地，在包廂內為證人鄭學忠按摩，並未從事任何猥褻或性交易之行為；而證人鄭學忠於警詢時陳稱：「（問：警方於今日如何查獲你與阮氏清娥？）當時阮氏清娥正在幫我手淫，警方臨檢敲門後進入珍甄越氏SPA按摩店地下室16號房內，…」、「（問：你今日阮氏清娥幫你從事手淫行為時你是否射精？）還未射精警方就來臨檢了。」等語，故即使被移送人有為證人從事手淫之半套行為，亦與使「生殖器接合」之姦淫既遂行為構成要件有間，是揆諸上開說明，本件行為尚非社會秩序維護法第80條第1項第1款所規範之意圖得利而與人「姦」，自不得加以處罰。此外，復無其他積極證據可證被移送人另有違反社會秩序維護法第80條第1項第
1款之情事，自無從加以處罰，自應為被移送人不罰之裁定。
五、附論：提供性服務以收取對價，屬於一種職業，為憲法第十五條職業自由之保障範疇。【蓋憲法第十五條職業自由所稱之職業，原則上只要是人民用以謀生的經濟活動即足當之，毋庸沾染太多道德或價值判斷的色彩，至於該職業應否管制或如何管制始為正當，則是後續的問題。有論者主張，立法者對該活動合法與否的評價，是憲法上職業概念的內在界線，但這樣的論點會造成以法律規定來界定憲法上權利界線的矛盾，難謂妥當。又有些論者可能進一步質疑，如果非法的活動也能算是職業，豈非認走私、洗錢、販毒，甚至殺手都可以成為職業？平心而論，上述犯罪行為仍不失為少數人用以謀生的經濟活動，但即使承認其屬職業，鑑於這些行為高度的法益侵害性，自仍得輕易正當化國家對其全面禁止的合憲性，實在沒有必要為了這些極端事例，刻意預先限縮憲法上職業自由的職業概念。此外，就實定法的層面觀之，我國多年來一直存在特許的娼妓業，例如民國六、七十年軍中營區設有軍中樂園，部分縣市迄今仍存在領有執照的公娼，不論上述管制政策良窳與否，公娼既然是現行法制向來承認的職業，則更無認為性交易有本質上不能算是職業的理由。（司法院釋字第666號解釋 許宗力 大法官協同意見書參照。）】又社會秩序維護法第80條第1項第1款就意圖得利與人姦、宿者，處3日以下拘留或新臺幣3萬元以下罰鍰之規定，與憲法第7條之平等原則有違，應自本解釋公布之日起至遲於2年屆滿時，失其效力，業經司法院大法官會議釋字第666號解釋在案。上開處罰規定既經司法院大法官會議認定違憲，效力自解釋公布之日起2年屆滿時失其效力，雖然自本號解釋公布後迄2年屆滿或修法前，本規定仍具有法律效力，故若有行為人因違反本規定，其行為仍屬不法；然審酌處罰規定依據既經司法院大法官會議解釋宣告違反平等原則而違憲，若審判機關仍據此違反憲法基本權即平等權之法律規定，科處被移送人處罰，其情顯有不公而有憫恕之處。為此，本院認為，若有行為人因違反此規定而遭移送審理時，似非不可論以同法第29條，免除其處罰，附此補充敘明之。
六、依社會秩序維護法第45條第2項，裁定如主文。中華民國100年5月4日
新竹簡易庭法官邱忠義以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，得於裁定書送達之翌日起5日內，以書狀敘述理由，向本庭提起抗告。
中華民國100年5月4日
書記官李念純