裁判字號：臺灣彰化地方法院99年建字第3號民事判決
裁判日期：民國100年06月17日
裁判案由：給付技術服務費
臺灣彰化地方法院民事判決99年度建字第3號原告 蘇懋彬 即蘇懋彬建築師事務所
謝舒惠 即謝舒惠建築師事務所共同訴訟代理人 陳姿君 律師
趙文弘 被告彰化縣政府法定代理人 卓伯源 訴訟代理人 楊玉珍 律師複代理人 杜逸新 律師
李玲瑩 律師上列當事人間請求給付服務費事件，本院於民國100年6月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告蘇懋彬即蘇懋彬建築師事務所新臺幣324,854元及自民國99年3月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
被告應給付原告謝舒惠即謝舒惠建築師事務所新臺幣237,885元及自民國99年3月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告蘇懋彬即蘇懋彬建築師事務所負擔百分之53，原告謝舒惠即謝舒惠建築師事務負擔百分之18，餘由被告負擔。
原告蘇懋彬即蘇懋彬建築師事務所就其勝訴部分提出新臺幣108,000元為被告供擔保，得假執行。但被告若以新臺幣324,854元為原告蘇懋彬即蘇懋彬建築師事務所供擔保，免假執行。
原告謝舒惠即謝舒惠建築師事務所就其勝訴部分提出新臺幣79,000元為被告供擔保，得假執行。但被告若以新臺幣237,885元為原告謝舒惠即謝舒惠建築師事務所供擔保，免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、原告方面：
一、主張與聲明：
（一）原告蘇懋彬即蘇懋彬建築師事務所（下稱原告蘇懋彬）部份：
１、原告蘇懋彬與被告於民國（下同）95年11月22日簽訂「彰化縣政府『彰化縣景觀苗木生產專區第二期工程』（下稱系爭工程）委託專案管理技術服務（含施工監造）契約書（下稱系爭專管契約）。依系爭專管契約第三條約定：契約價金結算方式採用建造費用百分比法。建造費用新臺幣（下同）五百萬元以下部分，服務費用為4.7%；超過五百萬元至二千五百萬元部份，服務費用為4.2%；超過二千五百萬元至一億元部份，服務費用為3.8%。依契約書第三條第二項約定，所謂「建造費用」係指工程完成時之實際施工成本。但不包括規費、規劃費、設計費、監造費、專案管理費、營業稅、土地及權利費用、法律費用、主辦機關所需工程管理費、承包商辦理工程之各項利息、保險費及招標文件所載其他除外費用。系爭工程業於98年5月26日驗收完成，原告蘇懋彬已為被告處理事務完畢，被告即應依系爭專管契約第三條之規定，依建造費用百分比法結算應給付原告蘇懋彬之技術服務費。系爭工程結算總金額為105,429,483元（參照原證二，即工程合約結算金額88,582,910元＋行政院公共工程委員會（下稱工程會）調解補償金額9,830,309元＋物價指數調整金額7,016,264元＝105,429,483元），是以，依系爭專管契約第三條之約定，被告應給付原告蘇懋彬之技術服務費應以工程結算總金額為105,429,483元扣除工程營造綜合險421,691元及營業稅4,218,234元後之金額，依建造費用百分比法計算為3,955,003元（計算式詳細參照附件一）。詎被告竟僅願給付依工程合約結算金額88,582,910元計算原告蘇懋彬之技術服務費用共計3,314,833元，而拒絕給付加計工程會調解補償金額9,830,309元及物價指數調整金額7,016,264元計算之技術服務費。惟工程會調解補償金額及物價指數調整金額並非系爭專管契約第三條第二項但書所規定之建造費用列舉扣除事項，亦即，被告應給付原告蘇懋彬之技術服務費應為3,955,003元，惟被告僅給付3,314,833元（其中又無端扣罰724,457元，此部分原告蘇懋彬亦請求應予給付返還，見後述請求之理由），故被告尚應給付原告蘇懋彬640,170元之技術服務費。
２、原告蘇懋彬前開請求之理由為：⑴按契約文字業已表示當事人真意，無須另為探求者，即不得反捨文字而更為曲解（最高法院92年度台上字第2486號判決參照），系爭專管契約第三條第一項已明確定義所謂「建造費用」為「工程完成時之實際施工成本」，而「工程會調解補償金額」及「物價指數調整金額」為被告補償第三人長泰營造有限公司（下稱長泰公司，即系爭工程承攬廠商）因材料人工成本上漲致不能完成工程而另支付予第三人長泰公司之施工成本，有工程會96年12月18日工程訴字第09600514620號函可稽。換言之，若非有此二金額之補償，長泰公司將因不敷施工成本而不能完成系爭工程，故此二項金額屬於完成工程所必要之實際施工成本，其理至明。且原告蘇懋彬於長泰公司向工程會申請調解時，應被告要求編寫陳述意見書、提供專業意見服務（原證四），並參加協調會議（原證五），另原告蘇懋彬於工程開始前亦應被告要求辦理土地使用變更及建照執照（原證六），均有實際提供技術服務。是以，依前揭判決意旨，「建造費用」自應包括「工程會調解補償金額」及「物價指數調整金額」。⑵系爭專管契約第三條第二項已明列11種關於「建造費用」定義之除外費用，依「明示其一，排除其他」之法理，「工程會調解補償金額」及「物價指數調整金額」既然不在其列舉範圍內，自應屬於「建造費用」之定義範圍。⑶長泰公司依其工程契約每月提出工程估驗計價單供原告蘇懋彬審查，原告蘇懋彬除審查其各部分工程數量、項目有否符合已施作之數量項目外，另須審查、複核「物價指數調整金額」之數量計算與金額，並於審查合格之工程估驗計價單上簽證負責，轉呈被告。換言之，若「物價指數調整金額」不得計入建造費用計算原告蘇懋彬之服務費用，則原告蘇懋彬對於「物價指數調整金額」豈非僅有審查義務，並負擔簽證責任而無請求技術服務費之對價權利，有違政府採購法第六條第一項規定之公平合理原則。⑷進一步言之，系爭工程被告土地徵收延遲因素導致長泰公司無法依時開工，而有主張解除契約、申請調解之舉，原告蘇懋彬因可歸責於被告之上開事由，增加給付專業技術服務，包括重新製作預算書、參與調解會議、製作建議報告書、撰寫陳述意見書等，是故，原告蘇懋彬請求就「工程會調解補償金額」部分計算技術服務費，應有理由。
３、被告以原告蘇懋彬提報設計預算書圖審查延誤、變更設計部分有誤及估驗不符等理由，以98年9月21日府農銷字第0980228465號函，扣罰原告蘇懋彬技術服務費725,249元，惟前開函文，被告主張扣罰原告蘇懋彬技術服務費第1.2.
3.點部份共計724,457元實無理由。因⑴逾期罰款部分：被告於97年4月18日以府農銷字第0970078648號函要求原告蘇懋彬處理事務應於「文到三日內辦理完成」，惟被告要求原告蘇懋彬應於文到三日內辦理完成顯非合理且被告認定該「文到三日內辦理完成」係指需於「三日內回文送達被告住所」，此顯不合常情，被告依此理由扣罰原告蘇懋彬延遲四日之逾期違約金，顯不符常理。且該函說明四業已載明：「請將說明一、二於文到三日內辦理完成，倘造成工程延宕本府將追究貴事務所責任」。而系爭工程並未有延宕之情形，竣工日亦較實際工期提前完工，是以，被告依此理由扣罰原告蘇懋彬延遲四日之逾期違約金，應無理由，被告實應說明係依合約條文哪一條為理由扣罰原告蘇懋彬。另被告於97年6月3日以府農銷字第0970111784號函要求原告蘇懋彬處理事務，同函卻要求原告蘇懋彬應於97年6月6日函報被告，完全不計公文往返郵寄所需時間，原告蘇懋彬於97年6月4日收受，處理後旋即回覆，被告於同年月9日收受，原告蘇懋彬實無延誤回覆，且未造成工程延宕，被告逕自依此理由扣罰原告蘇懋彬延遲三日之逾期違約金，顯不合理。被告於97年7月16日以府農銷字第0970146086號函要求原告蘇懋彬處理一定事務，上開事務相當繁複，所需製作之書表文件資料厚達數百頁，且需設計建築師謝舒惠配合簽名，同函卻要求原告蘇懋彬應於97年7月21日，前後僅五日時間即必須函報到被告處所，完全不論處理事務之複雜性質及公文往返郵寄所需時間，並逕自依此理由扣罰原告蘇懋彬延遲25日之逾期違約金，顯不合情理。另系爭專管契約書第二條第四項第四款第八目約定「廠商應於工程承攬廠商申報竣工及提送竣工文件日起七日內到施工現場確認竣工，並核轉工程承攬廠商之竣工文件，另應提送工程竣工驗收文件及監造完工報告。工程承攬廠商如未於期限內提送竣工文件，廠商應於工程承攬廠商申報竣工日起21日內製作並提送前揭文件予機關。工程竣工驗收文件包含竣工驗收表、數量計算表、竣工圖等（裝訂成冊一式六份），監工完工報告包含施工期間相關查驗作業紀錄、隱蔽部分查驗紀錄、監工日誌等及其他依契約應提送之相關文件。」，前開條文固規定「工程承攬廠商如未於期限內提送竣工文件，廠商應於工程承攬廠商申報竣工日起21日內製作並提送前揭文件予機關。」，惟被告與系爭工程承攬廠商長泰公司之工程合約並未約定提送竣工文件之期限，是以，原告蘇懋彬依系爭專管契約第四條之規定，僅應於工程承攬廠商申報竣工及提送竣工文件日起七日內到施工現場確認竣工，並無從遵守該約定後段「工程承攬廠商如未於期限內提送竣工文件，廠商應於工程承攬廠商申報竣工日起21日內製作並提送前揭文件予機關。」之行為義務。準此，系爭工程承攬廠商於97年11月30日報請竣工，原告蘇懋彬已於97年12月5日派員至現場確認竣工，並函文向被告報告，爾後，原告蘇懋彬仍積極多次函文催促、審查設計建築師及工程承攬廠商修正並提送竣工圖及結算明細表，原告蘇懋彬依上開契約條文前段約定，並未逾期處理上開事務，且亦無應遵守卻未遵守「工程承攬廠商如未於期限內提送竣工文件，廠商應於工程承攬廠商申報竣工日起21日內製作並提送前揭文件予機關。」之情，惟被告竟逕自引用上開契約條文後段之例外規定，認定原告蘇懋彬應於「工程承攬廠商申報竣工日起21日內製作並提送前揭文件予機關」，並依此理由扣罰原告蘇懋彬延遲11日之逾期違約金，此顯然不符契約約定。被告復以97年2月22日行政院農委會（下稱農委會）查核缺失原告蘇懋彬未到場為理由，依契約書第九條第八項約定，依未監工日以每日千分之三換算監造懲罰性違約金，合計扣罰原告蘇懋彬一日9,945元。惟該日並非農委會查核缺失，僅係農委會到場視察，因為若為農委會之工程查核，必須製作查核報告，惟該日並無查核報告，所以該日僅係農委會到場視察並非查核，且該日原告蘇懋彬雖因有其他公務，無法到場，然仍指派具工程品管工程師資格且熟捻系爭工程之監工人員 蔡士偉 到場說明。是以，被告以原告蘇懋彬違反第九條第八項約定扣罰原告蘇懋彬9,945元，並無理由。綜上，被告共扣罰原告蘇懋彬44日逾期違約金，每日違約金為監造服務費之千分之三，合計437,758元整（計算式：44×3/1000×0000000=437758），並無理由。⑵變更設計部分：被告復以原告蘇懋彬辦理「第一次變更設計及第二次議價」內容有錯誤之處為理由，依契約書第十三條第二項規定扣罰原告蘇懋彬專案管理服務費之0.002，合計6,630元（計算式：0000000×0.002=6630）。惟被告所指上開文件有錯誤之處並非事實，被告係因第二次議價不成，即推說原告蘇懋彬辦理內容有錯誤，而為扣款，顯無理由。被告應具體指明設計圖、工程預算書有何內容錯誤之處，而應扣款？⑶估驗不符扣款部分：被告以估驗不符扣罰原告蘇懋彬280,269元，無非係以：施工圍籬減作、造型牆縮短以及第四次估驗缺失等三項理由，惟施工圍籬和造型牆在變更設計前，承攬廠商業已施作完成，原告蘇懋彬依工程契約估驗計價，並無違誤。變更設計後減作部份圍籬及造型牆工程，工程承攬廠商尚且同意吸收已施作之費用，並非原告蘇懋彬估驗不符。第四次估驗縱有數量不符之缺失，然數量不符並非「工程品質規格有重大瑕疵或不符」，核不該當扣罰懲罰性違約金之要件，故被告以數量估驗不符扣罰六倍專案管理費用，為無理由。綜上，被告以原告蘇懋彬提報設計預算書圖審查延誤、變更設計部分有誤、估驗不符等三項理由，扣罰原告蘇懋彬技術服務費724,457元，並無理由。
（二）原告謝舒惠即謝舒惠建築師事務所（下稱原告謝舒惠）部份：
１、原告謝舒惠與被告於95年11月22日簽訂「彰化縣景觀苗木生產專區二期工程委託設計勞務採購契約書」（下稱系爭設計契約）。依系爭設計契約第三條約定契約價金結算方式採用建造費用百分比法，建造費用五百萬元以下部分，服務費用為3.15%×95%，超過五百萬元至二千五百萬元部份，服務費用為2.7%×95%，超過二千五百萬元至一億元部份，服務費用為2.25%×95%。依契約書第三條第二項約定，所謂「建造費用」係指工程完成時之實際施工成本。但不包括規費、規劃費、設計費、監造費、專案管理費、營業稅、土地及權利費用、法律費用、機關所需工程管理費、承包商辦理工程之各項利息。系爭工程已於98年5月26日驗收結算完成，原告謝舒惠已為被告處理事務完畢，如前述原告蘇懋彬部分對「建造費用」之主張與說明，被告依約應再給付原告謝舒惠360,095元之技術服務費（計算式詳請參照附件二），詎被告迄不給付。
２、原告謝舒惠於98年8月12日以（九十七）舒建字第103號函依系爭設計契約第五條約定請求被告給付尾款，惟被告竟未詳細說明原告謝舒惠有何違約之事實，復未予原告謝舒惠說明抗辯之機會，即逕自第二期服務費扣罰237,885元，係不符契約約定，為無理由。蓋被告其中扣罰原告謝舒惠184,054元，無非係以（1）第一次變更設計增加減15,543,026元（2）議價時增加減1,707,76元（3）結算減少62,167元，合計17,312,921元，依系爭設計契約書第十二條第十項約定計算違約金。惟上開違約金約款成立要件為「因廠商（即原告謝舒惠）計算數量錯誤或項目漏列，致該採購結算之總採購金額較採購契約價金總額增減（不得互抵）逾10%者」，換言之，若非因原告謝舒惠「計算數量錯誤或項目漏列」，即不應有本約款之適用。原告謝舒惠交付之第一次變更設計預算，經被告之專案管理廠商及被告審查核可在案，其中增加減15,543,026元，係配合被告變更設計所應增減之金額；議價時增加減1,707,76元，係因工程承攬廠商自願降價締約；結算減少62,167元，係因原告需求變更而減少，皆非因原告謝舒惠「計算數量錯誤或項目漏列」所致，核不該當上開約款要件，被告扣罰違約金，顯無理由。退步言之，縱認原告謝舒惠有計算數量錯誤或項目漏列之過失，上開約款係約定「結算」之總採購金額與契約價金總額之比較，而非指「變更設計」或「議價時」之採購金額，依此論據，結算金額僅減少62,167元，並未逾10%之總額增減，被告扣罰違約金184,054元，洵無所據。被告又扣罰原告謝舒惠53,831元，無非係以被告於97年6月3日以府農銷字第097111784號函指示原告謝舒惠提報修正後資料之工作，復於上函說明三要求原告謝舒惠應於「97年6月6日前函報本府」，姑且不論處理上函事務僅有三日作業時間是否合理？（文到原告住所已6月4日）完成上開工作尚且需原告蘇懋彬建築師事務所「裝訂成冊審核用印」之協力，被告復不論公文往返郵寄所需時間，恣意認定辦理完成係指「三日內回文送達被告住所」之意，顯非辦理事務之合理期限。且被告於97年7月16日以府農銷字第097146086號函副本指示原告即蘇懋彬建築師事務所提報書圖預算文件，復於上函說明三要求蘇懋彬建築師事務所應於「97年7月21日前函報本府」，姑且不論原告謝舒惠及蘇懋彬建築師事務所必須共同完成上開高達數百頁之書圖預算文件之工作，卻僅有五日作業時間是否合理？被告又恣意認定辦理完成係指「回文送達被告住所」之意，實不合辦理工程書圖預算之合理期間，被告依此扣罰違約金，顯無理由。進一步而言，系爭設計契約第七條僅約定「工作計畫書」及「設計成果」應完成交付之期限。而系爭設計契約第十一條第一項亦約定逾期履約係指「未依照契約規定期限完工」，被告上項二函所指示之工作並非系爭設計契約第七條所約定具期限義務之工作，被告竟自定不合理期限在前，後又據以扣罰逾期違約金，顯與契約約定不符，被告應返還原告謝舒惠違約扣罰之逾期違約金。
（三）綜上，原告二人爰聲明請求：被告應給付原告蘇懋彬即蘇懋彬建築師事務所1,364,627元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；被告應給付原告謝舒惠即謝舒惠建築師事務所597,980元及自起訴狀送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並均願供擔保，請准宣告假執行。
二、對被告抗辯之陳述：
（一）就「物價指數調整金額」及「工程會調解補償金額」應列入計算應給付之技術服務費，否認被告所述，說明如下：
⑴就「物價指數調整金額」部分：
按系爭專管契約及設計契約第三條第二項已明白約定，所謂「建造費用」係指工程完成時之實際施工成本。但不包括規費、規劃費、設計費、監造費、專案管理費、營業稅、土地及權利費用、法律費用、主辦機關所需工程管理費、承包商辦理工程之各項利息、保險費及招標文件所載其他除外費用。是以，「物價指數調整金額」既然不在系爭專管契約及設計契約第三條約定之列舉排除範圍內，即應計入建造費用中計算應給付原告之技術服務費，雖被告以工程會之函文，為主張物價指數調整金額應予扣除之依據，然依債之相對性而言，該工程會之函示應無拘束原告與被告間契約約定之效力，被告徒引該工程會之函文主張拘束兩造之契約，惟未見法律上依據為何？若果認為，行政機關可用其函釋拘束與行政機關締約之私人，則私人與行政機關間之私經濟行為所締結之契約將無存在之必要，亦即，私人與行政機關間私經濟行為契約之解釋均依據行政機關函示解釋，此顯非事理之平，亦與法理及法律之規定相左。另檢附台灣台北地方法院96年建字第139號民事判決，該判決略以：「…物價指數調整金額部分，既非屬系爭設計合約第4條所指之包利、保險費或各項稅額，被告主張亦應予扣除，不符兩造契約之約定。縱被告以行政院公共工程委員會及台北市政府之函文，為主張物價指數調整金額應予扣除之依據，然依債之相對性而言，被告與第三人之契約並無法拘束原告，況上開函文日期為94年，距本件事實已久，不能作為參考，附此指明。」，認定物價指數調整金額部分，既非契約所約定應扣除之項目，即應計入監造服務費用計算之項目，該判決之見解應屬的論，可作為本件之參考。更進一步而言，系爭專管契約及設計契約第三條第一項已明確定義所謂「建造費用」為「工程完成時之實際施工成本」，而「物價指數調整金額」係為被告補償長泰公司因材料人工成本上漲而支付予長泰公司之施工成本，若非有該金額之補償，長泰公司將因不敷施工成本而不能完成系爭工程，故該金額屬於完成工程所必要之實際施工成本，依該契約之約定即應列入建造費用計算原告之服務費。且長泰公司依其工程契約每月提出工程估驗計價單供原告蘇懋彬審查，原告蘇懋彬除審查其各部分工程數量、項目有否符合已施作之數量項目外，另須審查、複核「物價指數調整金額」之數量計算與金額，並於審查合格之工程估驗計價單上簽證負責，轉呈被告。亦即，原告蘇懋彬對於「物價指數調整金額」部分亦有提供審查服務，並負擔簽證責任，是以，原告蘇懋彬主張「物價指數調整金額」應計入建造費用計算原告蘇懋彬之服務費，應屬合理，否則，無異對原告蘇懋彬要求有提供勞務而無請求技術服務費之對價權利，顯非公平。基上，原告並非請求物價調整指數，而是請求依物價調整指數後的實際建造費用計算專管服務費，此不可不辯。
⑵就「工程會調解補償金額」部分：原告亦否認被告所述：
「長泰公司無法依時開工，係因設計人即原告謝舒惠未即時辦妥使用變更及建照執照」。被告所述，恐有指鹿為馬之嫌，蓋按工程會96年11月29日調0000000號調解成立書，理由欄已載：「一、系爭工程於95年12月29日簽約，因部分使用土地尚未辦妥使用變更、建造執照尚未核發等因素…」，顯見，系爭工程進行之時序，應係先由被告機關完成供本件工程使用用途之土地取得後，再由原告謝舒惠持該可供本件工程用途使用之土地文件，聲請建築執照，此由，被告所 提謝舒惠 建築師事務所(九十七)舒建字第053號函，說明2.b第三行後段部分敘明：「…，但本所仍克盡職責，詳加檢討並於縣政府土地編定完成時即刻申請建照(96年7月31日掛件)，並於96年8月15日領得建築執照；…」、及說明2.d第七行敘明：「以上有關於相關圖審時程受限於土地問題未能及時完成編定（建照及綠建築檢討及申請時，即應附上基地地號及總面積）」，即可明確。是以，原告謝舒惠前開函文已敘明，原告謝舒惠在縣政府土地編定完成時即刻申請建照，並無延誤之處。被告爰引該函文之隻字片語，斷章取義，指稱系爭工程延誤開工係可歸責於原告謝舒惠，顯與事實不符。退萬步而言，以被告錙銖必較扣罰違約金之精神，若果系爭工程係因原告謝舒惠之因素而延誤開工，導致被告需再給付補償長泰公司高達983萬元之金額，被告怎可能不以此為理由，對原告謝舒惠為扣罰之舉措，惟在被告對原告謝舒惠扣罰之項目中，並無以原告謝舒惠延遲申請建築執照為由扣罰原告謝舒惠款項，顯見，系爭工程延遲開工之原因並非有可歸責於原告謝舒惠之事由。進一步言之，本案因被告土地取得因素導致長泰公司無法依時開工，而有主張解除契約、申請調解之舉，原告蘇懋彬因可歸責於被告之上開事由，增加給付專業技術服務，包括重新製作預算書、參與調解會議、製作建議報告書、撰寫陳述意見書等，是故，原告蘇懋彬請求就「工程會調解補償金額」部分計算技術服務費，並無不合理之處。況且系爭專管及系爭設計契約第三條第二項既已明列11種關於「建造費用」定義之除外費用，依「明示其一，排除其他」之法理，「工程會調解補償金額」既然不在其列舉範圍內，自應屬於「建造費用」之定義範圍。換言之，若非有該金額之補償，長泰公司將因不敷施工成本而不能完成系爭工程，故該補償金額屬於完成工程所必要之實際施工成本，應可明確。
（二）原告亦否認本件工程有變更設計，係因可歸責於原告謝舒惠之事由，蓋依被告所提謝舒惠建築師事務所(九十七)舒建字第053號函，說明2.c已敘明：「○○○區○○路燈部份本所配合前期發包圖說設計線路及燈具，孰知本案電氣工程於台電公司辨理開工圖審期間，方查知前期工程未依發包圖說設計配電容量，經查現場亦無預埋景觀路燈管路。故為求設計完整且滿足園區基本運轉功能，本所經甲方確認後提出該部分之變更設計。」及說明2.d敘明：「以上有關於相關圖審時程受限於土地問題未能及時完成編定（建照及綠建築檢討及申請時，即應附上基地地號及總面積），及部分法規從嚴認定等情形，非歸咎於本所之責任；且各縣市政府為求發包時效，均為如此流程，有關建照核可後之五大管線審查結果稍與合約不符，均為合理之變更，望請貴所明察。對於發包後審查單位之細部要求修正與合約不符之處非屬本所之責；至於路燈管線部分更涉及甲方未提供前期變更設計之結論，如何責成本所之責，望請明察。」，該函已明確說明該變更設計實導因於，被告提供原告謝舒惠前期工程竣工圖上之配電管線與現場實際開挖後之情形不符，原告謝舒惠依被告所提前期之竣工圖，設計本案工程，原告設計完成後，在現場實際開挖時，現場之管線竟與前期竣工圖面不同，導致本件原告承攬設計之二期工程，必須補充前期工程不足之管線，原告謝舒惠因而必須辦理變更設計，惟此並非可歸責於原告謝舒惠之責，係因被告提供原告謝舒惠不正確之第一期竣工圖面所致。
（三）被告雖主張扣罰原告逾期違約金之依據係依契約書第十二條第一項約定，惟上開約款並無特別約定為「懲罰性違約金」，該約款之逾期違約金之法律性質即應為「賠償總額預定」之違約金，依民法第250條第2項規定，以被告因原告債務不履行而生之損害為前提。則系爭工程尚且提早完工，實難想像被告有何期限利益之損害。被告復未能舉證說明有何損害？逾期與損害之因果關係如何？與上開法律強制規定不符，被告扣罰逾期違約金，顯無理由。
（四）就被告對原告蘇懋彬扣款部份：⑴逾期罰款部分：被告主張原告蘇懋彬未依被告函文要求之
期限回文，應予扣款，且主張原告蘇懋彬若認為被告規定之時間不合理應尋系爭專管契約第7條第6項第1款之約定申請展延，惟系爭專管合約第7條規定「履約期限」，依該條第1項規定，依履約標的工作事項為：㈠編制工作執行計畫及監造計畫書履約期限㈡設計書圖之審核及工程招標文件之提供期限㈢監造工作履約期限等，依原證七所示，被告以97年4月18日以府農銷字第0970078648號函、97年6月3日以府農銷字第0970111784號函、97年7月16日以府農銷字第0970146086號函主張原告蘇懋彬延遲提出文件應予扣款，惟該等函文所要求提出之文件均非系爭專管契約第7條第1項約定之履約標的工作事項，是以，被告主張依系爭專管契約第12條第1項扣罰原告蘇懋彬並無理由。
更近一步言，前開函文所要求提供之文件既非第7條第1項約定之履約標的工作事項，則當然無法依第7條第6項第1款申請展延。被告主張原告蘇懋彬未於97年2月22日農委會查核缺失時到場且農委會查核有缺失為由，依契約書第9條第8項約定，罰原告蘇懋彬9,945元。惟系爭專管契約第9條第8項規定：「監造單位之建築師或技師，應依據工程施工查核小組作業辦法規定，於工程查核時場說明，…。」，該日，原告蘇懋彬雖無法到場，但有指派品管工程師到場說明，品管工程師係查核工程材料與品質之人，對於工程情形最為了解，原告蘇懋彬無法到場，指派品管工程師到場說明，對於被告之權益並無任何影響，且農委會查核有缺失並非契約約定可扣款之理由，被告以此為理由主張扣款並無理由。又被告以本工程需辦理「第一次變更設計」及「第二次議價」為由，扣罰原告蘇懋彬6,630元，惟本件建照圖與發包圖審查時內容並無不一致，係建照圖面經主管機關審查過程中，有所修改，才導致與原先發包圖面有不符之處，此乃因系爭工程發包時程與建照審查同時辦理所致，事實上，一般工程慣例，應先辦理建照圖審查核可後，再依建照圖繪製發包圖，但是，本件因業主（即被告）要求趕工，同時辦理綠建築審查、水電消防圖審及申請建造執照，才會有建照圖審查及發包圖面部份不相符，但此情況並非屬原告審查通過之文件內容有錯誤，與契約約定扣款要件不符。且本件未能及時開工的原因是因為被告辦理土地變更編定延遲，導致延後開工，物價上漲，才議價不成，並非原告蘇懋彬審核內容有錯誤。更近一步而言，由被告提出之被證九「彰化縣景觀苗木生產專區二期工程變更設計說明」表中，於「責任歸屬欄位」均填「無」，被告亦認可此說明表，才會提出，作為證據使用，顯見，變更設計並無可歸責於原告之原因，被告現以變更設計為原告疏漏為由，主張扣款實無可採。
⑵於估驗不符扣款部分：被告主張因原告蘇懋彬監督不周致
須辦理變更設計，已造成施工圍籬須減作、造型牆縮點之估驗錯誤情事且認為原告蘇懋彬將該不存在之「安全圍籬設置」項目予以估驗計價，因此扣款，惟變更設計部分原告蘇懋彬並無責任已如前述。又安全圍籬係原契約工程項目，於變更設計後減作，但是在變更設計程序未完成前，廠商已施作完成，既然廠商已經施作完成，原告依工程合約准予估驗計價，並無過失，且事後，該款項仍由廠商自行吸收（先估驗給廠商，之後又扣款），所以，被告實際未給付該金額，原告之估驗亦無錯誤。如被告否認安全圍籬有設置，則請被告提出施工日報表，即可證明該安全圍籬確實有施作。
（五）就被告對原告謝舒惠扣款部份亦無理由：依照被證九「彰化縣景觀苗木生產專區二期工程變更設計說明」表，所列九項「變更原因」，都不是數量錯誤或項目不符，且該變更設計說明上載「責任歸屬欄」皆填為「無」，顯見該變更設計無可歸責於任何一方，該被證九之「彰化縣景觀苗木生產專區二期工程變更設計說明」，於當時皆有送被告備查在案，顯見被告於當時並無異議，被告現將變更設計之原因歸責於原告謝舒惠，並以此主張扣款，實無可採。
（六）被告雖主張原告謝舒惠延遲提供地籍套繪圖導致被告遲遲無法確定工程建物座落地號，致被告遲遲無法向地政機關申請辦理土地變更編定，此主張並無可採。蓋系爭工程係二期工程，因此，在第一期工程施作完成後，第二期建築工程座落之位置及地號即已明確，被告甚至於第二期工程設計建築師甄選招標文件中即已明確載明第二期工程施作之地點，原告謝舒惠及其他投標之建築師始可據此依據被告招標文件上所載之地點及工程施作範圍，撰擬投標之服務建議書。是以，本件第二期工程於招標之始，其施工地點座落之位置及地號即已明確，並無須原告謝舒惠於得標後，提供地籍套繪始得確定。且所謂「大地工程」係指建築基地『地形』及『地質』的之調查，地形之調查係透過測量取得地形資料(所謂地形資料係指地面上之現況，例如：道路位置、坡度、植栽、排水溝、電線桿、電箱位置)，地質之調查係透過定點取樣鑽探了解定點垂直深度之地質是否適於工程使用(例如：該地點係沙層、卵礫石、岩層？是否適於興建建物？)，是以，「大地工程」並非如被告所言係指舉凡地面下之工程施作屬之，被告對於「大地工程」之定義顯有誤解。進一步言之，本件所埋設之地下管線係第一期工程施作時人工埋設，原告謝舒惠並非第一期工程之設計或監造建築師，無法得知該管線之埋設情形，如要知悉已經埋設於地底下之管線配置狀況，其調查方法只能由被告提供之第一期工程管線配置圖得悉，原告 謝舒惠萬 不可能將已埋設完成之管線，以開挖全部基地之方式，來做管線調查。直言之，事實上原告謝舒惠僅可依照被告提供之第一期工程管線圖做為第二期工程之設計依據，當原告謝舒惠依此設計而開挖時，發現第一期工程施工地點，根本未依被告提供之管線配置圖施設，故原告謝舒惠不得已，在開挖後始需因應第一期工程未依管線圖施設，而必須變更或追加設計，此絕非可歸責於原告謝舒惠，此由被告提出之「彰化縣景觀苗木生產專區二期工程變更設計說明」表中，項次七「電氣設備及管線工程」，變更原因記載：「開工前台電圖審後變更部分電力設備並補足一期配電容量不足設備；第一期工程未包含專區內路燈埋管，經業主確認減做一部份路燈優先考慮施作路燈埋管」，『責任歸屬欄位』填載：「無」，即可證明，因管線埋設導致之該變更設計並無可歸責於原告謝舒惠之原因。且被告主張原告謝舒惠未製作大地工程報告，原告謝舒惠亦鄭重否認，檢附原告謝舒惠委託鈞達工程技術顧問有限公司，土木工程技師 宋介文 簽證製作之「彰化縣景觀苗木王產專區二期新建工程地質鑽探調查報告」，該地質鑽探報告即兩造合約約定之大地工程調查報告，由該報告書觀之，該調查報告書係在調查地質狀況，並非調查一期工程之管線配置圖，亦即合約約定關於大地調查工程並非調查前期工程管線之配置而係調查地質狀況。
（七）被告雖指稱「…原告蘇懋彬於本件工程未盡專案管理之責（前已敘及），致工程有延誤完工，被告依契約規定扣罰，應無違誤之處…」云云，惟被告前開所述並不明確，請被告應具體說明，原告蘇懋彬係何處未盡專案管理之責，導致工程延誤？系爭工程並無延誤完工之情形，原告二人均在期限內完成工作，此由被告並未對原告有任何因工期延誤的逾期違約金扣款，可以明確。況且被告扣罰原告蘇懋彬逾期罰款的款項，都是以原告蘇懋彬延遲回覆公文為理由，惟所謂延遲回覆公文，是被告根本不給予原告相當時間之回覆，竟要求原告要在文到「三日內」、「五日內」回覆，且該期間還包括公文郵寄時間，亦即被告發文來要求三日內回覆，是指要在三日內收到公文，被告此種要求明顯不合常情。
（八）系爭工程是否於招標時即不可即時知悉服務中心及農業產銷設施之詳細地點？蓋按原告被證12所提之招標文件，並未檢附「彰化縣景觀苗木生產專區規劃設計及監造結案報告書」。該結案報告書係於94年5月間由長豐工程顧問公司（下稱長豐公司）所製作，並公告上網，為招標文件之一部分。由該結案報告書第5-17頁，圖5-8中心服務區土地使用分區示意圖（原證21-1），已將彰化縣景觀苗木生產專區第二期建築工程之「服務中心」及相關農業產銷設施之明確地點記載於該報告書中，直言之，該報告書已將景觀苗木生產專區全區配置圖配置完成。而本件原告謝舒惠所標得之設計勞務招標係於95年9月18日公告招標，該公告招標時，所有欲參與投標之建築師，上網下載招標文件時，該結案報告書即為其中附件之一，是以，參與投標之建築師始知悉該苗木專區的配置，始可依該配置圖設計配置圖上編號3、4之「裝卸檢疫區」及「服務中心」後投標，是以，系爭工程於招標時，因長豐公司早已製作「彰化縣景觀苗木生產專區規劃設計及監造結案報告書」完成，可以由該結案報告書知悉服務中心及農業產銷設施之詳細地點，根本不是得標後，須有地籍套繪圖，才可以知道「裝卸檢疫區」及「服務中心」配置區域為何。且系爭設計契約第2條第4項、第8項第3款係分別規定：「（四）測量成果邊界樁位點交‥．，俾便辦理用地假分割事宜及據以施工，另提供用地地籍套繪圖供本府作業參考（圖面比例依地政單位需求調整），並參照地政事務所提供假分割資料製作徵收土地及土地改良物清冊及徵收計畫書」、「廠商應全力協助本府辦理‥．工程用地取得協助（含徵收清冊與地籍套繪之製作）‥．」，是以，該項規定所謂提供地籍套繪圖，其目的在於提供作假分割及土地徵收之用，並非用於變更用地編定之目的，且由前開長豐公司所製作之結案報告書，可已知悉被告早於94年5月即知悉本件工程土地的使用範圍及配置，早已知悉本件土地應變更編定之範圍。
（九）關於路燈管線乙節，被告雖主張：「本件路燈管線是否施作，無須開挖即可得知，蓋路燈設計乃由基座、電線、路燈燈管組成，路燈燈管尚未插入基座前，即可以目視方式檢驗「基座」，觀察出該基座是否已施設電線，…，身為專業設計建築師，工程設計圖卻有諸多不符建築法規情事，更因致設計圖須事後變更，因此延誤整個工程進度，…」云云，惟關於前期路燈管線配置，原告謝舒惠只能依照被告所提供前期工程的管線配置圖按圖設計，按該管線究竟有無施設，因管線埋於地下，縱使觀察基座，也無從察知，該管線究竟有無埋設及其埋設的管路如何設計，除非敲開已經封存的水泥地面，否則如何透視？被告所述，實強人所難。設計變更是因為被告提供錯誤第一期工程管線圖，而不是原告謝舒惠的設計圖有不符建築法規之情事，原告謝舒惠設計之建築圖說，早於96年8月15日取得建築執照，原告謝舒惠設計之建築圖說需符合建築法規之規定始可領取建築執照，而設計變更係於97年6月5日，顯見設計變更是在取得建照之後，設計變更是因為管線錯誤，並非原告謝舒惠設計之圖說有何不符法規，違法之處，才做變更設計，被告指稱原告謝舒惠：「工程設計圖卻有諸多不符建築法規情事，更因致設計圖須事後變更，」顯然是張冠李戴、指鹿為馬，不足採信。且原告謝舒惠並未延誤整個工程進度，原告謝舒惠承攬之工程如期完工，此由原告謝舒惠並未因延誤工期而遭扣罰延誤工期之逾期違約金，即可明確。
（十）關於變更設計之責任歸屬問題，蓋被告於97年5月19日會議中已指示其專案管理建築師查明變更設計部分，原告是否有設計疏失責任(原證22)。原告謝舒惠於97年6月5日以(97)舒建字第053號函，說明設計變更之原由及責任歸屬，並檢附設計變更預算書及變更設計說明送專案管理單位蘇懋彬建築師審核。專案管理單位蘇懋彬建築師審核前開謝舒惠所檢附之設計變更預算書及變更設計說明後於97年6月6日以97蘇建字第097132號函，報請被告核辦。被告收受蘇懋彬前開函文後，即據以向工程施作之承攬廠商辦理工程議價。綜上所述，有關系爭工程變更設計責任歸屬問題，雖由原告謝舒惠所製作，然已經專案管理單位審核通過，並經被告同意備查，辦理工程變更在案，顯見被告對於謝舒惠辦理變更設計部分無責任，並無異議。否則如何未曾於蘇懋彬函轉謝舒惠前開函中，表示任何意見，反而逕與承攬廠商辦理議價？
貳、被告則聲明請求駁回原告之訴及假執行之聲請，若受不利判決，願供擔保，請准宣告免假執行，抗辯稱：
一、原告蘇懋彬部分：
（一）原告蘇懋彬主張「建造費用」應包括「物價指數調整金額」及「工程會調解補償金額」，而請求被告給付差額640,170元為無理由：
⑴按「……行政院92年4月30日院授工企字第09200176120
號函頒『因應國內鋼筋價格變動之物價調整處理原則』及93年5月3日院授工企字第09300172930號函頒『中央機關已訂約工程因應國內營建物價變動之物價調整處理原則』之內容，僅適用於工程採購案之工程款調整，不適用於委託規劃、設計、監造之勞務採購案」，鑒於物調目的在漲價時係補貼工程廠商於營造工程項目價格上漲之額外支出；該物調款發生時，技術服務廠商所提供之設計工作大都已完成，且施工中之監造服務費用，亦以人力薪資為主，與營建物價較無直接關係；營造工程項目價格下跌時，亦不宜因而減少監造服務費用，爰該物調款不適合納入「建造費用」計算技術服務廠商之服務費用。』，業經行政院公共工程委員會(下稱工程會)以97年3月17日工程企字第09700100950號函釋在案。依上揭函釋可認「物調款不適合納入『建造費用』計算技術服務廠商之服務費用。」；且物調款性質上屬「補貼款」而非「直接工程費用」，自不應納入「建造費用」中計算技術服務報酬。
⑵按「一、系爭工程……迄至96年6月底仍未能開工，期間
因物價飛漲，……兩造遂生本件爭議」、「二、(二)他造當事人應補償申請人……計算式如下：（申請人原得標價÷原公告預算價）×PCM廠商依現行物價調整價-申請人原得標價=他造當事人應補償申請人之金額」及「二、(四)本件調解成立進入履約狀態，仍有本件契約物調規定之適用，但調整基準之『開標當月指數』應變更為『96年10月指數』」等三節，有工程會96年11月29日調0000000號調解成立書可參。依上開調解成立書足徵該「調解補償金額」與前段（物價指數調整部分）所述「物價調整金額」，係同以「物價調整」為基礎，僅就系爭工程以「96年10月」為界，96年9月份前之「物價調整」以該調解之「調解補償」金額為準，96年10月份後之「物價調整」以系爭工程契約之「物調規定」為準；故工程會調解之補償金仍屬物價調整金性質，自不包含於「建造費用」中。
⑶系爭工程於98年5月26日驗收完成，其結算金額為88,582,
910元，依系爭專管契約第3條約定，及前揭工程會函釋與調解成立書之意旨，計算原告蘇懋彬之技術服務費時，其建造費用除應扣除工程營造綜合險421,691元、營業稅4,218,234元外，並不加計物價指數調整金額7,016,264元及工程會調解補償金額9,830,309元，故原告蘇懋彬請求被告給付加計物價指數調整金額及工程會調解補償金額之差額640,170元，顯無理由。
⑷原告蘇懋彬復以「於第3人申請調解時，有實際提供技術
服務」、「明示其一、排除其他之法理」、「被告土地徵收遲延，致其增加專業技術服務」等，認為建造費用應加計物價指數調整金額及工程會調解補償金額，惟其所述均無理由，按「廠商應履行之標的：三、施工督導與履約管理之諮詢及審查：(二)施工計畫、……及其他送審資料之審查或複核。(七)施工估驗計價之審查與複核。(十八)其他與施工督導與履約管理有關之事項。」系爭專管契約第2條第3項第2、7、18款定有明文。原告蘇懋彬雖主張其於第3人長泰公司申請調解時，有實際提供技術服務，並對長泰公司提出之工程估驗計價單，另須審查、複核「物價調整金額」之數量與金額等，惟此均屬系爭專管契約之約定範圍，自無從逕認應將物價指數調整金額及工程會調解補償金額計入技術服務費用之計算基準（即建造費用）。而系爭專管契約第3條第2項明文將「規費、規劃費、設計費、監造費、專案管理費、營業稅、土地及權利費用、法律費用、主辦機關所需工程管理費、承包商辦理工程之各項利息、保險費」等排除於建造成本，故並非所有營建成本皆屬系爭契約第3條第2項規定之「建造費用」，而應以「直接工程費用」為限。原告蘇懋彬稱該契約未明文排除「工程會調解補償金額」及「物價調整金額」部分，依「明示其一，排除其他」之法理，認「建造費」包含「工程會調解補償金額」及「物價調整金額」云云，顯有誤會。況訴外人長泰公司無法依時開工，而有主張解除契約、申請調解之舉，係因「部分使用土地尚未辦妥使用變更、建造執照尚未核發等因素，迄於96年6月底仍未能開工。」，有工程會上開調解成立書可稽，非原告蘇懋彬所稱係因被告土地徵收遲延所致；再者，縱係屬可歸責被告之事由，致原告蘇懋彬增加專業技術服務，惟此亦均屬系爭專管契約之履約範圍已如前述，是原告蘇懋彬請求就「工程會調解補償金額」部分計算技術服務費，顯無理由。綜上，原告蘇懋彬主張「建造費用」應包括「物價指數調整金額」及「工程會調解補償金額」，而請求被告給付差額640,170元為無理由。
（二）被告扣罰原告蘇懋彬724,457元違約金，並無違誤：⑴逾期罰款437,558元部分：
按「契約包括下列文件：依契約所提出之履約文件或資料。」、「廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之三計算逾期違約金。」，系爭專管契約第1條第1項第6款及第12條第1項定有明文。原告蘇懋彬未依被告本於契約約定所為函文通知期限內完工，足以影響原告契約義務之完成，並經被告就原告蘇懋彬提報設計預算書圖審查延誤部分於98年9月21日以府農銷字第0980228465號函，通知原告蘇懋彬扣罰之項次，則被告自得依上開約款對原告蘇懋彬扣罰違約金。原告蘇懋彬如認為時間不合理，應循系爭專管契約第7條第6項第1款約定申請展延；而原告蘇懋彬不循此途即時申請展延，逕於事後爭執，核無權利保護之必要，此部分扣罰427,613元，並非無據。次按「監造單位之建築師或技師，應依據工程施工查核小組作業辦法規定，於工程查核時到場說明，其未到場說明者，得依未監工日以每日千分之三換算監造懲罰性違約金。」，系爭專管契約第9條第8項定有明文。被告否認原告蘇懋彬所謂該日僅「到場視察」。事實上，被告已於97年2月20日函知原告蘇懋彬：「本府於97年2月22日（星期五）辦理『彰化縣景觀苗木生產專區第二期工程』施工查核」，並已於說明欄中提及「四、屆時請建築師參加」，有被告97年2月20日府農銷字第0970032450號函可稽；事後亦將該次查核意見通知原告蘇懋彬，有被告97年3月10日府農銷字第0970048088號函可徵。而原告蘇懋彬自承97年2月22日當日未到場說明，核符系爭專管契約第9條第8項之約定，則被告對該次原告蘇懋彬未履行契約義務之瑕疵依約扣罰違約金9,945元（計算式：3/1000×0000000（原告蘇懋彬所得領取之技術服務費）），自屬有理由。另原告蘇懋彬提出原證七所示之「扣罰明細表」所載該次扣罰原因為「農委會查核缺失」，此乃97年2月22日農委會查核時，並發現原告蘇懋彬尚有「97年2月4日監造日誌未落實紀錄重要事項，尤其是試驗紀錄有些未填寫、未交待試驗結果，亦有遺漏未填寫者。」等不正常情形，有上開查核意見可稽。是原告蘇懋彬除未到場外，並有農委會查核缺失之情形，附此說明。
⑵變更設計扣款6,630元部分：
按「廠商審核通過之文件（如設計圖、工程預算書……及其他經由廠商審核通過之文件等），如經機關發現內容有錯誤，機關得視情節輕重每次罰處服務費總價之千分之一。」；次按「廠商應履行之標的：工程之專案管理工作及施工監造」系爭專管契約第13條第2項前段、第2條分別定有明文。次查「在設計單位（即原告謝舒惠）辦理綠建築審查、水電消防圖審及申請建照執照同時辦理工程發包，故導致建照圖面與工程發包圖面部分不相符。」有原告蘇懋彬97年4月23日蘇建字第097095號函可參。足見辦理「第一次變更設計」係因設計單位設計上有所疏漏，而原告蘇懋彬亦未盡到監督義務導致。再查「第一次變更設計新增項目於97年7月10日辦理議價未果，主因於第一次變更設計審查委員要求新增項目預算編列依照原工程契約簽訂時之物價基準，……承包商估不敷成本無法與縣府完成議價。」有原告蘇懋彬97年8月29日蘇建字第097175號函可稽；另依工程會前開調解成立書「至96年6月底仍未能開工，期間物價飛漲」等語，足見「第二次議價」係因就原設計疏漏部分為變更設計後，未能及時開工，導致新增項目之物價上漲，廠商擔心不敷成本而辦理重新議價。故「第二次議價」仍係設計單位設計疏漏，而原告蘇懋彬亦未盡到監督義務所致。依上所述，原告蘇懋彬進行專案管理及施工監造顯有疏漏，造成設計及議價上之錯誤，致本工程須辦理「第一次變更設計」及「第二次議價」，被告依上揭規定扣罰原告蘇懋彬6,630元為有理由。
⑶估驗不符扣款280,269元部分：
按「如估驗或驗收發現工程品質規格有重大瑕疵或不符，機關得處工程專案管理懲罰性違約金，按不符項目標的之價金六倍換算…」，系爭專管契約第8條第8項定有明文。查「……原假設工程部分，因辦理變更設計，……故假設工程之施工圍籬須減作，……方符合變更設計契約、……因辦理變更設計部分造型牆縮短，已施作PC基礎部分須調整減項，……符合變更設計契約。」有原告蘇懋彬97年10月3日蘇建字第097189號函可參。足見前因原告蘇懋彬監督不周致須辦理變更設計部分，已造成施工圍籬須減作、造型牆縮短之估驗錯誤情事。又「安全圍籬未依規定設置，若專案管理廠商認為可不需施作，須辦理變更設計扣除。」彰化縣政府工程施工查核小組查核紀錄載有明文，足徵原告蘇懋彬所述「施工圍籬在變更設計前承攬廠商已施作完成」云云，顯屬虛構；原告蘇懋彬將該不存在之「安全圍籬設置」項目予以估驗計價，即有重大瑕疵。此外，「本次估驗尚有諸多項目未能依實估列，已註明於附表中，仍請廠商與監造單位需再詳細查對並覈實申請估驗，另請注意施工品質。」有被告97年11月25日府農銷字第0970244944號函可佐。依該函附件之97年11月17日估驗紀錄及估驗明細所示，原告蘇懋彬第4次估驗不符未施做部分達1,006,000元，原告蘇懋彬乃系爭專管契約債務人及專業建築師，於執業上所應盡之善良管理人注意義務立場，自屬估驗之重大瑕疵。故被告依上揭約定對原告蘇懋彬估驗不符部分，扣款280,269元為有理由。
二、原告謝舒惠部分：
（一）原告謝舒惠主張「建造費用」應包括「物價指數調整金額」及「工程會調解補償金額」，而請求被告給付差額360,095元為無理由：因依工程會97年3月17日工程企字第09700100950號函釋：「物調款不適合納入『建造費用』計算技術服務廠商之服務費用。」，又物調款性質上屬「補貼款」而非「直接工程費用」，自不應納入「建造費用」中計算技術服務報酬。故被告對原告謝舒惠拒絕加計物價指數調整金額而為計算技術服務費之增額給付，並無違誤。另依工程會96年11月29日調0000000號調解成立書第2頁調解成立理由，可認「工程會調解補償金額」與「物價調整金額」性質相同，自不包含於「建造費用」中。而系爭設計契約第3條第2項將「規費、規劃費、設計費、監造費、專案管理費、營業稅、土地及權利費用、法律費用、機關所需工程管理費、承包商辦理工程之各項利息、保險費」等排除於建造成本，故並非所有營建成本皆屬系爭設計契約第3條第2項規定之「建造費用」，而應以「直接工程費用」為限。從而，原告謝舒惠主張「建造費用」應包括「物價指數調整金額」及「工程會調解補償金額」，而請求被告給付差額360,095元為無理由。
（二）被告扣罰原告謝舒惠237,885元違約金，並無違誤：⑴被告對原告謝舒惠以計算數量錯誤或項目漏列致該採購
結算之總採購金額較採購契約價金總額增減逾10%為由，扣罰違約金184,054元部分：按「機關依廠商履約結果辦理採購，因廠商計算數量錯誤或項目漏列，致該採購結算之總採購金額較採購契約價金總額增減（不得互抵）逾10%者，應就超過10%部分，依增減採購金額占該採購契約價金總額之比例乘以契約價金總額計算違約金。」，系爭設計契約第12條第10項定有明文。而該條約款存在之旨，在以「懲罰性違約金」之機制，促使系爭設計契約之債務人恪盡所委任之精確計算義務，以協力為被告控制預算及決算；此可從其中約定「不得互抵」之明文可徵，故所示之「結算」，凡涉及被告預算變動、開銷檢核之計算帳目形式變動，均應包括在內，而非單指會計報表上之結算帳目，是原告謝舒惠認約款係約定「結算」之總採購金額與契約價金總額之比較，未包括「變更設計」或「議價時」之採購金額，顯有誤會，合先說明。
⑵關於被告扣罰之事實基礎，說明於下：依前揭原告蘇懋彬
97年4月23日蘇建字第097095號函，足徵辦理變更設計係因被告謝舒惠設計疏漏所致，已如前述，又該次變更設計之「增加金額」及「減少金額」項總計增減共15,543,026元（計算式：0000000+0000000），有「彰化縣景觀苗木生產專區二期工程變更設計說明」表可證，原告謝舒惠竟稱係「配合被告變更設計」云云，顯屬卸責之詞。查「第一次議價之新增預算……，依照目前物價指數調整後之新增議價預算為4,549,914元，……相較第一次議價增加820,400元，此增加部分調整原合約項目中不影響使用執照取得之停車場，由七座減為五座；停車位數量由232個減為164個，……調整工項計有停車場AC路面、抿石子路面、覆土植草等，抵銷本次須議價增加部分，維持原工程金額加減零。」有原告蘇懋彬97年8月29日蘇建字第097175號函可參，其中「新增項目小計」及「抿石子路面」合計增額853,882元（計算式：820426+33456），「覆土植草」及「停車場AC路面及車道鋪面」合計減額853,882元（計算式：7098+846784），總計增減共1,707,764元（計算式：
853,882+853,882）有該函所附之「調整變更設計新增項目預算與原合約項目減做對照」表可證。原告 謝舒惠空 言稱「工程承攬廠商自願降價締約」云云，顯不足採信。再查「會計報表上之結算金額較第一次變更設計金額減少88,018元」有原告2人及長泰公司於98年12月共同提出之結算明細總表為憑，客觀上縱屬「被告需求變更」，惟已足徵原告謝舒惠對於「被告需求」之設計顯有疏漏及計算錯誤之情。綜合上情，原告謝舒惠確有3回計算錯誤、項目漏列之情事存在，致被告就本件之開銷檢核因而3度異動。故原告謝舒惠之3回計算錯誤、項目漏列之情事中，第1次變更設計共增減15,543,026元，第2次議價時共增減1,707,764元，會計報表上之結算金額較第1次變更設計金額減少88,018元，三者總計增減17,338,808元，被告依系爭設計契約第12條第10項前段約定，扣罰被告謝舒惠違約金184,054元{計算式：﹝00000000-(00000000*10%)﹞/00000000}×0000000，並無違誤。
⑶被告對原告謝舒惠逾期罰款53,831元部分：
按「契約包括下列文件：(五)依契約所提出之履約文件或資料。」、「廠商如未依照契約規定期限完工，應按逾期日數，每日依契約價金總額千分之1計算逾期違約金。」系爭設計契約第1條第1項第5款及第11條第1項參照。原告謝舒惠未依被告本於契約約定所為函文通知，足以影響原告契約義務之完成（完工），則被告自得依上開約款對原告謝舒惠扣罰違約金。原告謝舒惠如認為時間不合理，應循系爭設計契約第7條第4項第1款約定申請展延；而原告不循此途而即時申請展延，逕於事後爭執，核無權利保護之必要。又系爭設計契約第7條雖僅明定工作計畫書及設計成果之履約期限，惟並未排除其他事項之履約期限，故不能因此認定原告就其他應履行義務之事項並無期限限制，而係應依被告要求之期間內完成，原告謝舒惠指稱「提報修正資料」及「提報書圖預算文件」非系爭設計契約第7條所約定具期限義務之工作，顯有誤會，是此部分扣罰53,831元，並非無據。
三、被告再就原告前述主張之「物價指數調整金額」及「工程會調解補償金額」應列入建造費用，計算應給付之技術服務費部分，補充抗辯理由如下:
１、就「物價指數調整金額」部分:按「契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，以機關解釋為準。」系爭專管契約第1條第4款定有明文。對於系爭專管契約第3條所指「建造費用」是否包括物價調整款在內，既有不明之處，依上開約定，即應以被告之解釋為準。又系爭專管契約乃依據工程會之契約範本，故條文解釋當以工程會之意見為準，工程會為編定系爭契約之原機關，舉凡條款規範意旨、遣詞用字、段落排列等均由工程會所制訂，契約內容之解釋若有疑義，自應以工程會之函釋為準據。工程會上開函釋之內容，僅適用於工程採購案之工程款調整，不適用於委託規劃、設計、監造之勞務採購案，而本件契約屬監造之勞務採購案，依工程會解釋，即毋須因物價上漲而追加原告2人之服務費用。再者，臺灣板橋地方法院95年度建字第95號民事判決就技術服務報酬不隨工程採購物價調整款而增加，判決被告臺北縣蘆洲市鷺江國民小學勝訴，且該部分歷經原審原告上訴皆遭臺灣高等法院以96年度建上字第97號民事判決，及最高法院以97年度臺上字第2220號民事判決駁回，則原告稱臺灣臺北地方法院96年建字第139號民事判決，認定物價指數調整金額部分，既非契約所約定應扣除之項目，即應計入監造服務費用計算之項目之見解，有待商榷。
２、就「工程會調解補償金額」部分：按「廠商應給付之標的及工作事項：包括工程設計。」系爭設計契約第2條定有明文。另依工程會96年11月29日調0000000號調解成立書，理由欄已載：「95年12月29日簽約，因部分使用土地尚未辦妥使用變更……」等情，可見，未取得建造執照，係因土地尚未辦妥使用變更，與土地取得無關，而土地變更部分係俟原告謝舒惠就工程項目為設計後，再依工程之需求，據以辦理土地使用變更，故原告謝舒惠於工程設計後，未及時申請辦理土地使用變更，以利申請建造執照，導致延誤開工，係可歸責於原告謝舒惠之事由，原告謝舒惠稱其並無延誤，顯係卸責之詞，實不足採。另原告謝舒惠復稱：在被告對原告謝舒惠扣罰之項目中，並無以原告謝舒惠延遲申請建築執照為由扣罰原告謝舒惠之款項，顯見該工程遲延開工之原因並非有可歸責於原告謝舒惠之事由云云，惟系爭設計契約並未就原告謝舒惠延遲申請建築執照部分，定有相關之違約處罰規定，因此被告無法就此部分對原告謝舒惠扣罰，原告謝舒惠稱被告未對其扣罰，係因不可歸責於其之事由，容有誤會。
四、複按「大地工程調查：應配合各階段需求，就亟需改善路段進行必要之大地工程調查，……」、「辦理本計畫所需相關資料應由承辦本計畫之廠商自行蒐集調查取得。」系爭設計契約第2條第2項、第8項第1款分別定有明文。依上開約定，與工程計畫相關之配電管線資料，應由原告謝舒惠自行調查取得，且原告謝舒惠根本未向被告索取任何相關資料，其稱本件工程有變更設計，係因被告提供不正確之第一期竣工圖面所致，並非事實。且按損害賠償預定性違約金，係一旦有債務不履行情事發生，債權人即可不待舉證證明所受損害是否因債務不履行所致及損害額之多寡，均得按約定違約金，請求債務人支付，反之債務人則不得以債權人未受損害或損害額不及違約金額，而請求減免賠償（最高法院91年度臺上字第212號判決參照）。依上開判決意旨，於損害賠償預定性違約金，僅有債務不履行之情事發生，債權人即得據以向債務人求償，而不需證明損害，故原告稱：系爭設計契約第12條第1項（應為第11條第1項）並未特別約定為「懲罰性違約金」，其法律性質即應為「賠償總額預定」之違約金，而被告未能舉證說明有何損害，系爭工程尚且提早完工，實難想像被告有何期限利益之損害如何云云，顯不足採。
五、被告另就原告主張非有理由或與事實不符者，分敘如下：
１、土地變更編定部分：按「...另提供用地地籍套繪圖供本府作業參考（圖面比例依地政單位需求調整）...」、「廠商應全力協助本府辦理...工程用地取得協助（含徵收清冊與地籍套繪之製作）...」系爭設計契約第2條第4項、第8項第3款分別定有明文，由契約上開內容可知，關於「地籍套繪」之製作係原告謝舒惠之工作責任範圍。又特定目的事業用地作其他用途使用時，應向地政機關請求為變更編定之登記，本件工程因計劃設計一服務中心及農業產銷設施，屬於特定目的事業用地上之用途，故須向地政機關辦理編地變更登記後，始得申請建造執照之核發【按：本件向地政機關申請變更之部分亦係僅此，此可從原告於99年9月9日庭陳之彰化縣○○鄉○○段○○○○號之土地登記第二類謄本，及原先之土地登記謄本比較可知。】且原告謝舒惠稱96年8月7日取得土地登記謄本後，於96年8月15日即申請到建造執照，並無延遲云云，皆非事實，蓋向地政機關申請變更登記前，原告謝舒惠即已延遲甚久，敘明於下：本件工程範圍之土地約有53公頃，佔地相當廣泛，是本件工程所計畫建造之服務中心及農業產銷設施位處於53公頃之何處？所座落之土地地號為何？須於知悉後，始得向地政機關申請變更登記，而如何知悉座落之地號，必須以「地籍套繪」程序得知，換言之，須經由「地籍套繪」之程序始能得知服務中心及農業產銷設施座落之地號，後始能向地政機關申請辦理變更登記，而該「地籍套繪」程序，依系爭設計契約係原告謝舒惠之工作責任範圍，原告謝舒惠應將欲設置之服務中心及農業產銷設施為「地籍套繪」，得出座落之地號後，向被告表示，然原告謝舒惠卻遲未為「地籍套繪」及告知結果，導致本件遲遲無法向地政機關申請辦理變更，更無法申請建造執照，導致延期開工，原告謝舒惠確實有延遲之情事，是原告謝舒惠稱於地政機關辦理變更完成後不久即取得建造執照，顯無延遲云云，皆無理由。
２、工程變更設計部分：按「廠商應給付之標的及工作事項：（二）大地工程調查：應配合各階段需求，就亟需改善路段進行必要之大地工程調查...。」、「廠商應給付之標的及工作事項：（三）地形補充測量：應依據設計之需求，於各階段就亟需改善路段進行必要之地形補充測量，測量範圍至少應包含設計路段，補充測量項目及數量技術服務廠商得依據專業判斷視設計需求據以執行」、「廠商應給付之標的及工作事項：（五）本案...簽證項目如下：4.地形補充測量各項測量成果及報告。」、「辦理本計畫所需相關資料應由承辦本計畫之廠商自行蒐集調查取得。」系爭設計契約第2條第2項、第3項、第5項、第8項第1款分別定有明文。所謂「大地工程」係指舉凡地面下之工程施作均屬之，是依系爭設計契約有關於地面下之工程資料，實施大地工程調查即可得知。另由契約內容可知，地形測量相關事項為原告謝舒惠之責任範圍。又「廠商應給付之標的及工作事項：（六）工程相關配合協調會議之召開（管線遷移協調會...）」系爭設計契約第2條第6項定有明文，由此可知，本件關於管線施作部分，乃原告謝舒惠之工作責任範圍，且於將來召開關於管線之協調會議時，原告謝舒惠應參加並配合會議召開，故原告謝舒惠自應先將管線部分調查詳盡，始能於協調會中商議，否則當將無法配合協調會之進行。系爭工程發包圖係由原告謝舒惠設計，而工程發包圖應依建照圖面所示設計，即二者應相符合，然原告謝舒惠所設計之工程發包圖，嗣後經被告建管課審查後發現該工程設計圖內，有諸多不符合建築法規（建築法、綠建築審查相關法規、消防法等）之情事，且設計圖內更有未設置路燈管線之問題【倘原告謝舒惠有進行「大地工程調查」自當知情了解，而於一開始施作設計圖時即加以設計，蓋從現場之管線、管路、維修人孔及接線孔等樣態，即可得知是否設有路燈相關線路存在，再者，依上開契約內容，管線乙節本即原告謝舒惠所應調查之事。】，始導致該設計圖須事後再為變更，始符法制，亦因此才會有之後修改之發包圖面變更設計之情事，而此皆為原告謝舒惠之疏漏。況且工程標案於招標時，欲投標之廠商應詳細審閱招標內容，藉以知悉招標者所欲進行之工程為何，於投標前更應審視相關資料及調查事項殆盡（如至現場勘查、調閱相關文件），調查後認自身有能力完成該工程始進行投標，此乃一般標案上之慣例程序，系爭工程係就彰化縣景觀苗木生產專區進行第二期工程之施作，此從工程名稱為：「彰化縣景觀苗木生產專區第二期工程」亦可得知，又，系爭工程之相關契約書於設計招標前亦已公開公告，廠商於招標前即可審視，倘對招標契約有意見自應於招標前提出討論，然，原告謝舒惠既知悉系爭工程乃第二期工程施作，即應知悉系爭工程先前已進行第一期工程，而第一期工程施作成果為何，又可從現場觀摩中得出，亦可從大地工程調查報告得出，原告謝舒惠均未為之，逕稱其設計之設計圖無缺失，顯屬無稽。
参、兩造不爭執事項：
１、系爭工程於98年5月26日驗收完成，結算金額為88,582,910元，工程會調解補償金額9,830,309元，物價指數調整金額7,016,264元。
２、原告蘇懋彬與被告訂有系爭專管契約，被告係以前項結算金額為「建造費用」，計算應給付原告蘇懋彬之服務費用，並扣除罰款724,457元後，給付原告蘇懋彬3,314,833元。
３、原告謝舒惠與被告訂有系爭設計契約，被告係以首項結算金額為「建造費用」，計算應給付原告謝舒惠之服務費用，扣除罰款237,885元後，給付原告謝舒惠1,922,531元。
４、系爭工程工程會調解補償金額9,830,309元，係補償系爭工程自發包予長泰公司後，被告過遲交付建造執照，且期間物價上漲，經調解後長泰公司願予履約施工之補償金。
肆、得心證之理由：
１、兩造不爭執事項並有系爭專管契約、系爭設計契約、系爭工程保固切結書、行政院公共工程委員會調解成立書、彰化縣政府扣款函等影本在卷可稽，自可信為真正。
２、原告主張系爭專管契約、系爭設計契約據為計算技術服務費基準之「建造費用」應含系爭工程結算金額、工程會調解補償金額及物價指數調整金額，故被告應再各給付原告蘇懋彬、原告謝舒惠各640,170元、360,095元部分，被告否認，抗辯如上，指工程會調解補償金額及物價指數調整金額不屬「建造費用」，原告之請求無理由等語。經查，公共工程進行期間，如遇物價波動時，於逾一定之漲跌幅，得依行政院主計處公布之臺灣地區營造工程物價指數調整計價，得調整者之項目為材料費、施工費部分，殆已明載為公共工程契約範例，此參諸被告與長泰公司之系爭工程契約第5條第3項定有相同內容可佐。惟此物調款，所據之工程物價指數，究與一般物價指數有異，且調整項目限定材料費、施工費，並非全部施工建造費用均予調整，故性質上解釋為施工料、費之補貼款，於相關以建造費用為計算基準之技術服務費引據時，不得視為建造費用容係公平、適當，此亦經工程會97年3月17日工程企字第09700100950號函釋意旨稱，物調款不適合納入「建造費用」計算技術服務廠商之服務費等內容為相同見解可值參照。秉此，則原告主張系爭專管契約、系爭設計契約約款有「明示其一，排除其他」之法理適用，應將工程會調解補償金額及物價指數調整金額列屬建造費用部分，即未足採取。況系爭專管契約、系爭設計契約均訂有「契約文件之一切規定得互為補充，如仍有不明確之處，以機關解釋為準。」之約款，亦屬契約自由原則之運用，原告就其契約不明確處之解釋既已甘受較不利之地位，且於前述本院所認被告機關之解釋係公平、適當，委無何違反強制或禁止之規定，亦顯無違反契約精神及公平時，則被告解釋、抗辯系爭專管契約及系爭設計契約據以計算技術服務費之「建造費用」不含工程會調解補償金額（此部分兩造亦不爭執顯等同於物價指數調整金額）及物價指數調整金額係可加採取。從而，原告此部分之主張未足採取。
３、原告蘇懋彬主張被告以其違約之罰扣款係無理由，應給付返還該罰扣款金額724,457元部分，被告否認，抗辯如上。經查，扣罰項目，其中被告以函文通知原告蘇懋彬限期數日內提報相關文件部分，併函明倘造成工程延宕將追究責任而嗣函文各予扣罰4日、3日、25日，金額共計318,224元部分，被告所引據扣罰之系爭專管契約約款是否適合，已堪置慮？而前揭期限，原告陳稱未合理給予回覆之期程，被告所稱，如認為時間不合理，應循系爭專管契約第7條第6項第1款約定申請展延；而原告蘇懋彬不循此途即時申請展延，逕於事後爭執，核無權利保護之必要等語，容失契約之公平，此部分被告既未證明對於通知原告蘇懋彬提出回覆文件已給予相當之期程，容有恣意扣款之疪，自無理由。又被告認原告蘇懋彬就辦理系爭工程第一次變更設計及第二次議價內容有誤予以扣款6,630元部分，固指原告蘇懋彬審核原告謝舒惠所提之文件未周所致。惟本院參酌卷附兩造往來之函件及所附資料可知，原告謝舒惠就第一次變更設計係因被告不爭執系爭工程於發包時，尚未取得建造執照，即同時發包，此有違工序之進行，容為業主即被告要求所致，故被告對此變更顯無得飾詞均無可歸責；暨系爭工程屬第二期之工程，而第一期工程就配電量部分委有不足，單就此項即有修改變更設計之須，亦無得論屬原告謝舒惠之過錯。此外，第一、二次議價內容，亦屬經被告方面人員指示，致第一次價格不為施工廠商接受而議價不成，與第二次議價須於相關工程總金額不變動下所為之調整工項所致，被告苛指為原告蘇懋彬審核文件內容有錯誤，究未允洽，故被告引據系爭專管契約第13條第2項對原告蘇懋彬扣款6,630元容不適當，原告蘇懋彬請求此部分扣款6,630元應予給付返還可加採取，綜上，原告蘇懋彬請求被告應返還給付324,854元範圍內應可准許。
４、承上，被告於通知97年2月22日農委會查核函，既已敘明請建築師即原告蘇懋彬參加等語，有卷附函件影本可據，顯屬必要且係合理，原告蘇懋彬空言另有公務，且有請熟稔系爭工程之人員代替參加等語，惟未舉證所謂之要務為何，致無法親自參加？供本院參酌是否足為未參加之適當理由，故原告主張被告此部分之扣款無理由，未可採取。又系爭專管契約第2條第4項第4款第8目約定「廠商應於工程承攬廠商申報竣工及提送竣工文件日起七日內到施工現場確認竣工，並核轉工程承攬廠商之竣工文件，另應提送工程竣工驗收文件及監造完工報告。工程承攬廠商如未於期限內提送竣工文件，廠商應於工程承攬廠商申報竣工日起21日內製作並提送前揭文件予機關。工程竣工驗收文件包含竣工驗收表、數量計算表、竣工圖等（裝訂成冊一式六份），監工完工報告包含施工期間相關查驗作業紀錄、隱蔽部分查驗紀錄、監工日誌等及其他依契約應提送之相關文件。」，依其文義，合理適當之解釋即係賦予原告蘇懋彬應於工程承攬廠商申報竣工日起21日內，必核轉提出或代製作並提送該些文件之義務，亦即約款精神為被告應在工程承攬廠商申報竣工日起21日取得該些文件，而原告蘇懋彬即負此責任。縱原告蘇懋彬屢催工程承攬廠商未提出，亦無解其責。且工程實務上，申報竣工即需併提出竣工文件俾以核驗，故原告抗辯稱被告未與工程承攬廠商約定提出之期限，無得以此約款扣罰原告蘇懋彬云云，顯昧於實務而未足採取。故此部分扣款，原告蘇懋彬請求被告應給付返還並無理由。此外，估驗錯誤之罰扣款部分，本院審酌被告所提出之卷附相關文件資料確屬有據相符，且此錯誤，容非僅止數量之錯誤，縱就數量不符部分，亦容堪解釋相關於品質、規格之不符，故被告之罰扣款容係適當、有據，此部分原告蘇懋彬請求被告應給付返還亦無理由。
５、原告謝舒惠主張被告以其違約之罰扣款係無理由，應給付返還金額共237,885元部分，被告否認，並抗辯如上。經查，扣罰項目，其中被告以函文通知原告謝舒惠限期數日內提報相關文件部分，合計扣罰28日，金額共計53,831元部分，本院認係不足採取，理由同前述３論述原告蘇懋彬不應受扣罰之理由。又被告引據系爭設計契約第12條第10項扣罰原告謝舒惠184,054元部分，依其約款「機關依廠商履約結果辦理採購，因廠商計算數量錯誤或項目漏列，致該採購結算之總採購金額較採購契約價金總額增減（不得互抵）逾10%者，應就超過10%部分，依增減採購金額占該採購契約價金總額之比例乘以契約價金總額計算違約金。」，容指採購結算之結果逾一定比例時始得扣罰，故被告對此擴指為：約款存在之旨，在以「懲罰性違約金」之機制，促使系爭設計契約之債務人恪盡所委任之精確計算義務，以協力為被告控制預算及決算；此可從其中約定「不得互抵」之明文可徵，故所示之「結算」，凡涉及被告預算變動、開銷檢核之計算帳目形式變動，均應包括在內，而非單指會計報表上之結算帳目等語，殆屬過度解釋而不適當，本院未足採取。從而，依卷附資料，原告謝舒惠主張此約款係約定「結算」之總採購金額與契約價金總額之比較，未包括「變更設計」或「議價時」之採購金額，故被告不得據此約款扣罰原告謝舒惠，應無不當。綜上，原告謝舒惠此部分之主張容堪採取。
綜上，原告蘇懋彬於請求被告應給付其324,854元及自起訴狀繕本送達被告之翌日即99年3月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息範圍內；原告謝舒惠於請求被告應給付其237,885元及自起訴狀繕本送達被告之翌日即99年3月2日起至清償日止，按年息百分之5計算之法定遲延利息範圍內，均係有理由，應予准許。至原告逾上述範圍對被告之請求係無理由，應予駁回。
伍、兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行、免假執行，於原告勝訴部分均無不合，爰酌定相當擔保金額宣告如主文所示。至原告敗訴部分，假執行之聲請無所附驪，應予駁回。
陸、本件為判決之事項已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法，核不影響判決結果，爰不贅論，於此敘明。
結論：原告之訴為一部有理由，一部無理由，並依民事訴訟法第79條、第85條第1項後段、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國100年6月17日
民事第三庭法官洪榮謙以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國100年6月17日
書記官蔡亦鈞