裁判字號：最高法院104年台上字第2058號刑事判決
裁判日期：民國104年07月09日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決一○四年度台上字第二○五八號上訴人 顏文興 上列上訴人因殺人未遂案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○四年四月三十日第二審判決（一○四年度上訴字第一一八號，起訴案號：台灣嘉義地方法院檢察署一○二年度偵字第四二○五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑上訴人顏文興之自白，證人 裴立安 、 何美瑤 之證詞，佛教慈濟醫療財團法人大林慈濟醫院函、診斷證明書暨受傷照片、房客入住資料、現場蒐證照片、嘉義基督教醫院診斷證明書暨受傷照片、勘驗筆錄暨照片、扣案水果刀與西瓜刀等證據資料之調查結果，綜合研判，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而維持第一審論處上訴人殺人未遂罪刑部分之判決，駁回其此部分在第二審之上訴，已詳述其依憑之證據及認定之理由。並對上訴人所辯，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明。所為論斷，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。
三、上訴意旨略稱：①殺人未遂罪與傷害罪之區別，依實務見解，應以行為人下手時有無決意取被害人之生命為準，不能僅因被害人受傷位置係人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意。上訴人犯案動機僅係「警告」被害人，並非自始即攜帶水果刀預謀殺害之，否則豈會先與被害人至汽車旅館發生性關係？實則，因被害人嘀咕「我沒有帶錢出門，還要我買這麼多東西」，上訴人誤以為被害人需索錢款，一時衝動出手教訓、警告。果上訴人具殺意，必當以西瓜刀砍殺，豈會用手掐住被害人脖子，再用枕頭蓋住其臉部，讓其有機會逃跑而後再用水果刀及西瓜刀？雖出手過重，使被害人多處受傷，但並無殺人犯意，因此，被害人並未死亡。況，衡諸一般拉扯衝突時，不免碰觸口、鼻等要害，尚難遽認即係殺人故意。詎原審以被害人有十餘處人體要害受傷，逕推論上訴人具殺人故意，有違經驗法則、論理法則，並有適用法則不當之違法。②上訴人無重大不良前科，亦非累犯，事後並積極與被害人和解，詎原審量刑較他案（台灣雲林地方法院一○二年度訴字第一三一號判決、台灣台南地方法院一○三年度訴字第八七號判決，均為累犯）為重。上訴人雖就主觀犯意辯解，然係正當行使訴訟上權利，並非犯後態度不好，實則上訴人坦承犯罪，積極和解，犯後態度良好，原審未審酌及此，顯違背法令等語。
四、惟查：
（一）殺人罪與傷害罪之區別，應以行為人有無殺意為斷，至於被害人所受之傷害程度、受傷之部位是否為致命部位、行為人與被害人之關係、行為人所受之刺激、下手之輕重、使用之工具、攻擊之方式及事發之原因等，雖不能資為區別殺人與傷害之絕對標準，惟仍可藉以認定行為人有無殺人犯意之重要參考資料。本件原判決綜合：扣案水果刀，刀刃、刀柄均為鐵製，全長二十二點二公分，刀刃部分長十一點五公分、寬二公分，刀鋒銳利；西瓜刀，刀柄部分係木頭材質，刀刃部分係金屬材質，全長四十五點五公分，刀柄部分長十一公分，刀刃部分長三十四點五公分、寬五公分，刀刃尖銳，有勘驗筆錄在卷可參，均屬銳利之器具，衡情持之朝人體之頭部、背部及四肢等部位戳刺、揮砍，自足以使人體內之血管因斷裂後大量失血而死亡，此為上訴人所知悉，竟先以雙手掐住被害人裴立安脖子，再以枕頭摀住被害人口鼻，欲令窒息，被害人掙扎踢開上訴人，詎上訴人復持扣案水果刀朝被害人身體戳刺，被害人逃往車庫，上訴人追上將被害人拖回房間內，持扣案西瓜刀，朝被害人頭部、背部、四肢猛砍，致其受傷倒臥於血泊中，嗣見被害人掙扎欲開啟車庫鐵捲門向外求援，復上前阻止，並摀住其口鼻，且以拳頭毆打其頭部與胸部，直至上訴人體力不支，與被害人雙雙倒臥於地始罷手。被害人因而有頭皮切割傷五處各約四公分，上背多處切割傷共二十公分，左腋下切割傷約四公分，右足足背切割傷七公分，左手掌多處切割傷（十二公分、十五公分、八公分），右手多道切割傷（三公分、七公分、七公分）深可見骨併神經及韌帶斷裂，左手掌、右足背之切割傷亦造成動脈、韌帶、神經、肌肉斷裂等傷，送醫急救時，因低血容性休克而有生命危險等情，足見上訴人下手之猛，及其殺意之堅，並被害人稱：上訴人確有用腳踢我好幾次，看我有沒有死亡。我被上訴人用短刀刺後想要逃，但汽車旅館門關起來，逃不出去，上訴人拿西瓜刀說要跟我同歸於盡等語，上訴人於警詢稱：我身上之傷是刀傷，是我自己持刀自戕造成，因為我要自殺等語，因而認定上訴人具殺人之故意，而論以殺人未遂罪，其採證認事職權之行使，不違經驗法則、論理法則，亦無上訴意旨所指適用法則不當之情形。
（二）量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原判決審酌上訴人未曾犯同類案件，素行尚可，僅因認被害人嘀咕言語係欲藉機索討金錢，即以掐脖子、枕頭悶、持刀戳刺、揮砍之方式欲殺害被害人，被害人雖送醫獲救，惟已罹創傷後壓力症候群，並呈現慢性化，雙手傷勢嚴重，功能回復不佳，犯罪結果對被害人造成之影響與危害甚大。上訴人雖願意分期賠償被害人新台幣三百萬元，惟因分期年限長達十三年又四個月，且未能覓得被害人要求之保證人，致未能達成和解等情，兼衡上訴人犯罪動機、目的、手段，於本案中亦因自戕而受有傷害，犯罪後否認殺人未遂罪之態度，自述國小畢業之智識程度、擔任貨車司機、已婚、育有三名子女、平日與妻子一同居住之家庭生活狀況，與檢察官請求量處有期徒刑十五年，稍嫌過重及其他一切情狀後，認第一審量處上訴人有期徒刑八年，尚屬妥適，而予維持。已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情形而為量刑，此乃原審裁量職權之適法行使，並無違反罪刑相當原則。又適用刑法第五十九條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，原判決已詳細說明無其適用之理由，而未依該規定減輕其刑，尤無違法可言。另本案與他案之犯罪情節本未盡相同，基於個案拘束之原則，自不得以他案之判決結果或量刑，執為原判決有何違背法令之論據，上訴意旨另執他案判決之量刑，指摘原判決量刑過重云云，亦難認係合法。上訴意旨未具體指摘原判決之科刑有何違背法令，僅憑其主觀之見解，對原判決科刑輕重予以爭執，自非合法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，徒以自己之說詞，再為事實上之爭辯，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年七月九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳宗鎮
法官何菁莪法官李英勇法官黃仁松法官周政達本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年七月十四日
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