裁判字號：臺灣高等法院臺南分院104年上訴字第118號刑事判決
裁判日期：民國104年04月30日
裁判案由：殺人等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決104年度上訴字第118號
上訴人即被告 顏文興 選任辯護人即扶助律師 曾錦源 律師上列上訴人因殺人等案件，不服臺灣 嘉義 地方法院一０三年度訴字第七八號中華民國一０三年十二月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署一０二年度偵字第四二０五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○於民國一０二年五月二十五日上午九時十分許，駕駛車牌號碼為0000000號之自用小客車，搭載丙○○（民國00年生）前往嘉義縣○○鄉○○路○段○○○○○號「○○○○旅館」000號房間內，與丙○○發生姦淫之行為後，於同日中午近十二時許，在上開旅館000號房間內休息時，因丙○○接獲其夫甲○○要求其購物返家之電話，乃隨口嘀咕「我沒有帶錢出門，還要我買這麼多東西」等語，詎丁○○聽聞後，認丙○○欲藉機向其索取金錢，乃心生不滿，明知以手掐住人之脖子，或以枕頭摀住人之口鼻，將造成他人因無法呼吸而窒息死亡，另亦明知持刀揮砍或戳刺人體中之頭部、背部或四肢等部位，亦極可能造成人體內之血管因斷裂後大量失血而死亡，竟仍基於殺人之犯意，於同日中午十二時許，先以雙手掐住丙○○之脖子，再以枕頭摀住丙○○之口鼻之方式，欲使丙○○窒息，嗣經丙○○掙扎，並將其踢開後，丁○○猶不罷手，復持其所有之刀鋒銳利、全長約
22.2公分之鐵製水果刀一把，朝丙○○之身體戳刺，丙○○於倉促間僅能以閃避或以手揮擋之方式阻止丁○○之攻擊，惟其左前臂腋下仍遭刺中，嗣丙○○逃往車庫後，丁○○仍不罷休，復追上前，將丙○○拖回房間內，另持其所有之置放在上開小客車內之刀刃尖銳、全長約45.5公分之刀刃係金屬材質製之西瓜刀一把，不顧丙○○以「不要殺我」等語求饒，仍朝丙○○之頭部、背部、四肢等部位猛砍，因而致丙○○共受有右手尺神經、血管斷裂，右手前臂二至五指肌腱斷裂，右足足背動脈及韌帶斷裂，左手魚際肌及手掌尺骨側肌肉斷裂，左手掌食指中指韌帶，指神經及血管斷裂，正中神經部分斷裂；頭皮多處切割傷共約二十公分，背部多處切割傷共約二十公分；左腋下切割傷約四公分、右耳切割傷約四公分等傷害。迨丙○○倒臥在血泊之中後，丁○○猶數次以腳踢丙○○之右背，以試探丙○○是否確已死亡，經認定丙○○已死亡後，即以上開水果刀朝己身之左頸、左肩部戳刺自戕。丙○○於丁○○試探其是否已死亡之時，因身體不動假裝死亡，遂逃過丁○○之繼續砍殺，嗣見丁○○持刀自殘，乃俟機起身欲開啟車庫鐵捲門以向外求援，但遭丁○○發現，丁○○乃上前阻止，並摀住丙○○之口鼻及以拳頭毆打丙○○之頭部與胸部，惟丁○○因上開自戕行為致失血過多，體力不支，因而與丙○○雙雙倒臥在車庫鐵捲門旁，而無力繼續遂行其殺人之行為。嗣於同日下午一時二十五分許，上開旅館負責人 何美瑤 見丁○○、丙○○二人於房間使用時間屆滿後遲未辦理退房，經撥打室內電話亦無人接聽，遂以遙控器打開上開000號房間之車庫鐵捲門，見車庫內有大片血跡，另丙○○、丁○○二人則倒臥於鐵捲門前，乃請其配偶電召救護車前來將其二人送醫救治，丙○○、丁○○二人始未生死亡之結果。嗣員警據報到場處理，並於現場扣得丁○○所有供其犯上開殺人未遂犯行用之水果刀及西瓜刀各一把後，始查悉上情。
二、案經丙○○訴請嘉義縣警察局民雄分局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項定有明文。經查：證人丙○○於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，因檢察官原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，此外被告及辯護人亦未主張並釋明該陳述有何顯有不可信之情況，足見證人丙○○於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，應無顯有不可信之情況，揆諸前開規定，其於偵查中以證人之身分經具結後向檢察官所為之陳述，自得為證據。又被告、辯護人及檢察官於本院審理時均同意捨棄傳喚證人丙○○到庭詰問（見本院卷第71頁筆錄），併此敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項亦定有明文。另刑事訴訟法第一百五十九條之五立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四所定情形為前提（最高法院一０四年度第三次刑事庭會議決議、九十八年度台上字第七九五六號判決意旨及九十七年度台非字第五號判決意旨參照）。經查：被告、辯護人及檢察官於本院審理時對於丙○○、何美瑤等人於警詢中所為之陳述及丙○○於檢察官偵訊時以告訴人之身分所為之陳述，均表示同意作為證據（見本院卷第71頁筆錄），是本院審酌丙○○、何美瑤等人於警詢中所為之陳述及丙○○於檢察官偵訊時以告訴人之身分所為之陳述，均係經其等同意接受詢問之情形下所為，並於筆錄製作完成交其等親閱內容，經其等確認無訛後始於筆錄上簽名，足見其等上開陳述應已受合法可信之適當性保障，且係出於其等自由意思而為等作成時之一切情況，認為適當，爰將其等上開陳述列為證據。又本判決所援引之屬於傳聞證據之書面陳述，亦經被告、辯護人及檢察官於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第72頁至第73頁筆錄），是本院審酌上開書面作成之資料，均係依據當時之實際情況而製作，應無不當之人為因素所介入，其內容應具備合法可信之適當性保障，而具有真實性等作成時之一切情況，認為適當，爰將之列為證據。
乙、實體方面：
一、訊據上訴人即被告丁○○矢口否認有何殺人之犯行，辯稱：伊只是想給被害人丙○○一個教訓而已，伊並無置被害人丙○○於死之犯意，否則伊一刀即可讓被害人丙○○斃命等語；另辯護意旨則以被告對於客觀之事實均坦承不諱，但主觀上並無置被害人丙○○於死之犯意，本件係因被害人丙○○長期以來讓被告付出太多之金錢和感情，卻又在感情上劈腿背叛被告，被告為給被害人丙○○一個教訓，因而始出手傷害被害人丙○○，此觀諸被告見被害人丙○○倒地呻吟時，即持刀自殘而未繼續攻擊被害人丙○○等情即知，足見被告並無置被害人丙○○於死之犯意等語為被告辯護。茲查：
１、上開犯罪事實，除上訴人即被告丁○○否認有殺害被害人丙○○之犯意外，其餘有關被告確係於上開時、地與被害人丙○○發生姦淫行為後，因認被害人丙○○於接獲其夫甲○○要求其購物返家之電話後，嘴上嘀咕「我沒有帶錢出門，還要我買這麼多東西」等語，係欲藉機向其索取金錢，因而心生不滿，遂以雙手掐住被害人丙○○之脖子，再以枕頭摀住丙○○之口鼻，欲令其窒息，經被害人丙○○掙扎，並將其踢開後，復持水果刀一把，朝被害人丙○○之身體戳刺，嗣被害人丙○○逃往車庫後，復追上前，另持其所有之置放在小客車內之西瓜刀一把，朝被害人丙○○之頭部、背部、四肢等部位猛砍，因而致被害人丙○○受傷倒臥於血泊之中後，即以上開水果刀朝己身之左頸、左肩部戳刺自戕等情，業據被告丁○○於迭次訊問中坦承不諱（見警卷第6頁至第8頁、偵卷第17頁反面、原審卷第27頁、第59頁、第160頁至第162頁、本院卷第69頁、第73頁至第75頁及第129頁至第130頁等筆錄），另被害人丙○○於警偵訊中亦供稱「我當時躺在床上，丁○○就用雙手掐住我的脖子壓在床上，再用枕頭蓋住我的臉部，使我不能呼吸，我就用腳把他踢開後，丁○○就從他隨身包包取出預藏的一把短刀（按即水果刀，以下同），當時我還躺在床上，他就朝我左臂刺一刀，我當時很痛就起身往車庫跑並喊救命，他就再去車上取出一把西瓜刀，他就追上來抓住我，再把我拖進房間內，持西瓜刀往我背部砍了好幾刀，我就趴在地上，他就繼續砍我的手腳及頭部，後來他就用腳踢我好幾次，看我有沒有死亡，過一會我就看他有什麼動靜，我看他在床上都不動，我就拿起車庫遙控器往外跑，丁○○發現後就從後面追上來，拉我的頭髮，用右手從我背後摀住我的口鼻，並用拳頭毆打我的頭部及胸部」、「丁○○持一把短刀及一把西瓜刀砍我的雙手、雙腳、背部、頭部、耳朵等處」、「當時我趴在地上有聽到丁○○喘息急促的聲音，我認為他的傷應該是他自己持刀砍的」（以上見警卷第11頁及第12頁筆錄）、「102年5月25日在○○○○旅館，丁○○有用手掐住我的脖子，他掐的很用力，我用腳把丁○○踢開」、「丁○○先用雙手掐住我的脖子，再用枕頭蓋住我的臉讓我不能呼吸，我才用腳把丁○○踢開」、「丁○○一開始拿短刀是要往我身體刺，但因我有閃避，而且我有用手去擋丁○○，所以刺到我的左手前臂」、「我被丁○○用短刀刺後想要逃，但汽車旅館的門關起來，逃不出去，丁○○拿西瓜刀說要跟我同歸於盡，我跟丁○○說我有二個孩子不要殺我，結果丁○○還是拿西瓜刀砍我」、「後來我躺在地上後，丁○○有踢我的右背，我確定丁○○有做這個動作」、「丁○○好像是在踢完我之後，看我沒有動，我就聽到丁○○拿刀子刺自己的聲音，我不敢動，怕丁○○發現我沒有死」、「後來我拿遙控器要往外跑時，丁○○有追上來，並摀住我的口鼻，且有打我頭部及胸部」（以上見偵卷第31頁及第32頁筆錄）等語綦詳，並有現場與蒐證照片共四十一張（附於警卷第38頁至第58頁）在卷暨水果刀與西瓜刀各一支扣案可稽，此外參酌：㈠證人即○○○○旅館之負責人何美瑤於警詢中亦證稱「000號房間之客人係於102年5月25日09時10分到我所經營之汽車旅館休息，到12時10分結束，但於11時30分左右，該男客人來電聲稱要延長一小時，所以結束時間為13時10分」、「13時20分已到，我以電話聯繫二次均無人接聽，所以我便持遙控器至000號房將鐵捲門打開，我見車庫左前方地上有血跡，且有類似雙方腳重疊，我立即向我丈夫說明，並請我丈夫打電話給消防局前來救護」等語（見警卷第21頁至第22頁筆錄），並提出房客入住資料一紙在卷可稽（附於警卷第34頁）。㈡被害人丙○○於民國一０二年五月二十五日入院急診時，確受有如事實欄所載之傷害乙節，亦有佛教慈濟醫療財團法人 大林 慈濟醫院於民國102年5月28日及民國103年8月18日所出具之診斷證明書各一紙在卷可稽（附於警卷第32頁及原審訴字卷第134頁）。㈢被告丁○○於民國一０二年五月二十五日十三時四十五分入院急診時，確受有左頸及左肩多處穿刺傷併左外頸靜脈斷裂等傷害乙節，亦有嘉義基督教醫院於民國102年6月4日所出具之診斷證明書一紙及被告受傷之照片四張在卷可稽（附於警卷第31頁及第63頁至第64頁）。㈣扣案之水果刀一支，刀刃、刀柄均為鐵製，全長22.2公分，刀刃部分長11.5公分、寬2公分，刀鋒銳利，血跡遍佈整把刀身；另西瓜刀一支，刀柄部分係木頭材質，刀刃部分係金屬材質，全長45.5公分，刀柄部分長11公分，刀刃部分長34.5公分、寬5公分，刀刃尖銳，刀刃佈滿血跡、頭髮乙節，亦經原審勘驗屬實，並製有勘驗筆錄一紙及照片六張在卷可稽（附於原審卷第59頁反面及63頁至第68頁）等情，足證被告丁○○確有於上開時、地與被害人丙○○發生姦淫行為後，因認被害人丙○○於接獲其夫甲○○要求其購物返家之電話後，嘴上嘀咕「我沒有帶錢出門，還要我買這麼多東西」等語，係欲藉機向其索取金錢，因而心生不滿，遂以雙手掐住被害人丙○○之脖子，再以枕頭摀住丙○○之口鼻，欲令其窒息，經被害人丙○○掙扎，並將其踢開後，復持其所有之扣案之水果刀一把，朝被害人丙○○之身體戳刺，嗣被害人丙○○逃往車庫後，被告復追上前，將被害人丙○○拖回房間內，不顧被害人丙○○之哀求，仍持其所有之置放在小客車內之扣案之西瓜刀一把，朝被害人丙○○之頭部、背部、四肢猛砍，因而致被害人丙○○受傷倒臥於血泊之中後，其復數次以腳踢被害人丙○○之右背，以試探被害人丙○○是否確已死亡，經認定被害人丙○○業已死亡後，即以上開水果刀朝己身之左頸、左肩部戳刺自戕及被害人丙○○於被告試探其是否已死亡之時，因身體不動假裝死亡，遂逃過被告之繼續砍殺，嗣被害人丙○○俟機起身欲開啟車庫鐵捲門以向外求援時，因遭被告發現，被告復上前阻止，並摀住被害人丙○○之口鼻及以拳頭毆打被害人丙○○之頭部與胸部，惟被告因上開自戕行為致失血過多，體力不支，因而與被害人丙○○雙雙倒臥在車庫鐵捲門旁，幸經證人何美瑤發覺，並將其二人送醫急救後，其二人始未生死亡之結果等事實，應堪認定。是本件次應審究者乃被告上開行為是否係基於殺害被害人丙○○之犯意而為，抑或係基於傷害被害人丙○○之犯意而為？
２、按殺人罪與傷害罪之區別，應以行為人有無殺意為斷，至於被害人所受之傷害程度、受傷之部位是否為致命部位、行為人與被害人之關係、行為人所受之刺激、下手之輕重、使用之工具、攻擊之方式及事發之原因等，雖不能資為區別殺人與傷害之絕對標準，惟仍可藉以認定行為人有無殺人犯意之重要參考資料。經查：被告於行為時係一年近六十三歲之成年人，且教育程度為國小畢業，另其心智亦無缺陷而屬正常，足見其於行為時乃具有一般智識、經驗及辨別事理能力之人之事實，應堪認定。另按人體中之口鼻部位，乃人體中賴以呼吸空氣以維持生命之重要器官，而頸部則係負責輸送空氣以維持生命之氣管所在部位，至頭部、背部、四肢等部位則佈滿供血液運送氧氣與養分至身體各處之血管，均屬人體之重要部位，且構造甚為脆弱，倘口鼻或頸部等部位受外力強行摀住或勒掐，極易造成人體因無法呼吸而窒息死亡之結果，至於以銳利之金屬刀械刺戳或揮砍人體中之頭部、背部、四肢等部位，則極易造成人體內之血管因斷裂後大量失血而死亡之結果，此乃眾所週知之事，衡情被告自難諉為不知；另扣案之水果刀一支，刀刃、刀柄均為鐵製，全長22.2公分，刀刃部分長
11.5公分、寬2公分，刀鋒銳利；另西瓜刀一支，刀柄部分係木頭材質，刀刃部分係金屬材質，全長45.5公分，刀柄部分長11公分，刀刃部分長34.5公分、寬5公分，刀刃尖銳乙節，依前所述，亦經原審勘驗屬實，足見扣案之水果刀與西瓜均屬銳利之器具，衡情持之朝人體之頭部、背部及四肢等部位戳刺、揮砍，自足以使人體內之血管因斷裂後大量失血而死亡，此亦為被告所知悉，乃依前所述，被告竟先以雙手掐住被害人丙○○之脖子，再以枕頭摀住被害人丙○○之口鼻，欲令其窒息，嗣經被害人丙○○掙扎，並將其踢開後，復持扣案之水果刀朝被害人丙○○之身體戳刺，繼被害人丙○○逃往車庫後，被告復追上前，將被害人丙○○拖回房間內，另持扣案之西瓜刀，朝被害人丙○○之頭部、背部、四肢猛砍，因而致被害人丙○○受傷倒臥於血泊之中，嗣見被害人丙○○欲開啟車庫鐵捲門以向外求援時，復上前阻止，並摀住被害人丙○○之口鼻及以拳頭毆打被害人丙○○之頭部與胸部，直至其因失血過多，體力不支，與被害人丙○○雙雙倒臥於地之後始罷手，足見依被告行兇所用之水果刀與西瓜刀均屬銳利之兇器、其下手戳刺或揮砍被害人丙○○身體之部位均屬人體中之重要部位及其一再對被害人丙○○行兇，並阻止被害人丙○○逃離求救之行徑等客觀情形以觀，其是否並無殺害被害人丙○○之犯意，顯非無疑，此外參酌：㈠被告持上開扣案之水果刀及西瓜刀朝被害人丙○○之頭部、背部及四肢等部位戳刺、揮砍，因而造成被害人丙○○受有頭皮切割傷五處各約四公分，上背多處切割傷共二十公分，左腋下切割傷約四公分，右足足背切割傷七公分，左手掌多處切割傷（十二公分、十五公分、八公分），右手多道切割傷（三公分、七公分、七公分）深可見骨併神經及韌帶斷裂，左手掌、右足背之切割傷亦造成動脈、韌帶、神經、肌肉斷裂等傷害乙節，有佛教慈濟醫療財團法人大林慈濟醫院於民國102年5月28日及民國103年8月18日所出具之診斷證明書各一紙暨佛教慈濟醫療財團法人大林慈濟醫院於民國103年8月7日以慈醫大林文字第0000000號函所檢送之丙○○之病情說明書與受傷照片等在卷可稽（附於警卷第32頁及原審訴字卷第95頁至第112頁、第134頁），足見被害人丙○○受傷之部位多達十餘處，設若被告並無殺害被害人丙○○之犯意而僅係給予被害人丙○○一個教訓，衡情又豈有使被害人丙○○全身受有多達十餘處之傷害之理，堪認被告主觀上顯有置被害人丙○○於死之殺人犯意至明。㈡被害人丙○○於民國102年5月25日經送往醫院急救時，因低血容性休克而有生命危險乙節，亦有手術同意書一紙在卷可稽（附於警卷第33頁），另其上開傷勢歷經手術、輸血、住院治療後，迄至民國102年6月8日始出院等情，亦有佛教慈濟醫療財團法人大林慈濟醫院於民國102年10月28日以慈醫大林字第0000000號函所檢送之丙○○之病歷影本一份在卷可稽（函附於偵卷第27頁，病歷則外放），足見被害人丙○○之傷勢確屬嚴重，且於客觀上亦已因失血過多而發生可能死亡之危險，衡情顯難謂被告並無殺害被害人丙○○之犯意。㈢被害人丙○○於偵訊中業已供稱被告行兇之時，伊有要求被告不要殺害伊等語（見偵卷第31頁筆錄），另被告於警詢中亦供稱被害人丙○○有說「老公不要殺我」，但我不理會繼續持刀往被害人丙○○之手、手臂及身體等處亂砍等語（見警卷第7頁筆錄），足見被告於被害人哀求其不要殺害被害人之時竟不念舊情而無動於衷，仍持刀繼續揮刺被害人丙○○之身體，因而造成被害人丙○○受有上開嚴重之傷害，衡情要難謂其並無殺害被害人丙○○之犯意。㈣被害人丙○○於警詢中業已供稱「被告確有用腳踢我好幾次，看我有沒有死亡」等語（見警卷第11頁筆錄），嗣於偵訊中復供稱「我被丁○○用短刀刺後想要逃，但汽車旅館的門關起來，逃不出去，丁○○拿西瓜刀說要跟我同歸於盡」、「後來我躺在地上後，丁○○有踢我的右背，我確定丁○○有做這個動作」、「丁○○好像是在踢完我之後，看我沒有動，我就聽到丁○○拿刀子刺自己的聲音，我不敢動，怕丁○○發現我沒有死」等語（以上見偵卷第31頁及第32頁筆錄），另被告於警詢時亦供稱「我身上之傷是刀傷，是我自己持刀自戕造成的，因為我想要自殺」等語（見警卷第7頁及第8頁筆錄），嗣於原審審理時復供稱「我看丙○○已經倒下，我就想說我要跟丙○○一起去，反正要死一起死，所以我就拿刀自殘」等語（見原審卷第59頁反面筆錄），另被告之頸部確有受傷乙節，亦已如前述，足見被告當時係基於與被害人丙○○同歸於盡之心態，因而對被害人丙○○行兇，衡情自難謂其並無殺害被害人丙○○之犯意等情，足證被告確有殺害被害人丙○○之犯意之事實，應堪認定。被告辯稱伊只是想給被害人丙○○一個教訓而已，伊並無置被害人丙○○於死之犯意，否則伊一刀即可讓被害人丙○○斃命等語及辯護意旨認被告主觀上並無置被害人丙○○於死之犯意，本件係因被害人丙○○長期以來讓被告付出太多之金錢和感情，卻又在感情上劈腿背叛被告，被告為給被害人丙○○一個教訓，因而始出手傷害被害人丙○○，此觀諸被告見被害人丙○○倒地呻吟時，即持刀自殘而未繼續攻擊被害人丙○○等情即知，足見被告並無置被害人丙○○於死之犯意等語，均屬事後卸責之詞，均不足採。
３、雖辯護人於原審審理時認被告係因聽聞被害人丙○○與其夫之姪子有亂倫之行為，因而激於義憤砍殺被害人丙○○，被告所為應係涉犯刑法第二百七十三條第二項之義憤殺人未遂罪等語，惟與被告丁○○於警偵訊中及原審審理時均供稱「伊認為被害人丙○○於接獲其夫甲○○要求其購物返家之電話後，嘴上嘀咕『我沒有帶錢出門，還要我買這麼多東西』等語，係想要向伊索取金錢，伊因而心生不滿，所以才會拿水果刀、西瓜刀砍她」等語之情節不符（以上見警卷第7頁、偵卷第17頁反面及原審卷第59頁、第159頁反面等筆錄），此外並無任何證據足資證明被害人丙○○與其夫之姪子間有何亂倫之情事，自難認辯護意旨上開所指係屬真實。是辯護意旨認本件被告所為應係涉犯刑法第二百七十三條第二項之義憤殺人未遂罪等語，應屬無據，應不足採。
４、又被告於原審審理時雖供稱案發前一個禮拜，被害人丙○○有跟我提及說要跟我同歸於盡，我有答應她等語，惟被害人丙○○於警偵訊中則供稱「我從來都沒有說過要與丁○○同歸於盡，都是丁○○自己講的」（見警卷第13頁筆錄）、「我被丁○○用短刀刺後想要逃，但汽車旅館的門關起來，逃不出去，丁○○拿西瓜刀說要跟我同歸於盡，我跟丁○○說我有二個兒子不要殺我，結果丁○○還是拿了西瓜刀砍我」（見偵卷第31頁及第32頁筆錄）等語，即被告於警詢時亦供稱被害人丙○○有說「老公不要殺我」，但我不理會繼續持刀往被害人丙○○之手、手臂及身體等處亂砍等語（見警卷第7頁筆錄），設若被告與被害人二人係相約自殺、謀為同死，衡情被害人又豈有向被告哀求不要殺害伊之理，且依前所述，被害人於被告對其行兇之時，又何以一再有掙扎、逃跑之舉動？足見被告辯稱案發之時伊與被害人係相約自殺、謀為同死等語，應屬無據，應不足採，此外復無任何證據足資證明被害人丙○○與被告之間有何相約自殺、謀為同死之情事，自難僅憑被告上開說詞即遽認被告與被害人二人係相約自殺、謀為同死，是被告辯稱伊所為應係涉犯刑法第二百七十五條之謀為同死罪等語，應屬無據，應不足採。
５、是綜上所述，被告罪證已明確，所辯均屬卸責之詞，均不足採，其上開殺人未遂犯行，洵堪認定。
二、核被告所為係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪。其先後以雙手掐住被害人丙○○之脖子，再以枕頭摀住被害人丙○○之口鼻，復持水果刀、西瓜刀朝被害人丙○○之身體戳刺或揮砍等行為，均係於密切接近之時地實行，且侵害同一法益，各行為間之獨立性復極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價較為合理，爰認定係接續犯，而僅成立一罪。又被告雖已著手於殺害被害人丙○○之行為，惟並未生被害人丙○○已死亡之結果，是其行為僅止於未遂階段，為未遂犯，爰依刑法第二十五條第二項之規定減輕其刑。
三、辯護意旨雖以被告既無前科紀錄，更非累犯，本件係因不甘為被害人付出金錢和感情後，卻遭被害人劈腿背叛，才會醋意衝腦，想要給被害人一個教訓，以致於一時失去理智，觸犯刑典；但事發後被告並未逃避追捕，於偵審程序中皆誠實交待兩人之間之金錢糾葛與恩怨情仇，且於一審審理期間即與被害人達成新台幣（以下同）三百萬元總額之和解條件，只因無法依被害人之要求提供保證人，致未能達成和解，祈望念在被告努力和解及誠摯悔悟之情分上，體恤尋找保證人之困難，准依刑法第五十九條之規定，減輕被告刑責等語為被告辯護。惟按刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用（最高法院四十四年台上字第四一三號判例及五十一年台上字第八九九號判例參照）。經查：被告所犯殺人未遂罪之法定最低度刑為有期徒刑十年，另其所犯本件犯行亦無特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情，認即予科以最低度刑有期徒刑十年，仍有猶嫌過重之情形存在，尤以被告所犯殺人未遂罪，經依刑法第二十五條第二項之規定減輕其刑後，更無若科以最低度刑有期徒刑五年猶嫌過重而在客觀上足以引起一般同情之情形存在，則揆諸前開說明，其犯行自無刑法第五十九條之適用。至辯護意旨上開所指有關被告犯罪之動機、前科、犯罪後是否未逃避追捕、於偵審中是否誠實交待兩人之間之糾紛、犯罪後是否已與被害人達成民事和解或犯罪後是否已努力和解、誠摯悔悟等，經核僅可供為法定刑內從輕科刑之標準，均難認被告犯罪之情狀有何可堪憫恕之情形，爰未依辯護人之請求，另依刑法第五十九條之規定酌量減輕被告刑責，併予敘明。
四、原審適用刑法第二百七十一條第二項、第一項、第二十五條第二項、第三十八條第一項第二款之規定，於審酌被告先前未曾犯同類案件，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，足見被告素行尚可，其僅因認被害人丙○○上開嘀咕之語係欲藉機向其索討金錢，即以掐脖子、枕頭悶、持刀戳刺或揮砍之方式欲殺害被害人丙○○，致被害人丙○○受有上開犯罪事實欄所載之傷害，且被害人丙○○遭逢此劫之後，更已罹患創傷後壓力症候群，並呈現慢性化之情形，另雙手亦因傷勢嚴重，功能回復不佳，有佛教慈濟醫療財團法人大林慈濟醫院於中華民國103年5月9日以慈醫大林文字第0000000號函所檢附之病情說明書及於中華民國103年6月13日以慈醫大林文字第0000000號函所檢附之病情說明書各一紙在卷可稽（附於原審卷第71頁、第73頁、第77頁及第80頁），足見其犯罪結果對被害人丙○○所造成之影響與危害甚大，雖被告表示願意分期賠償被害人丙○○三百萬元，惟因分期年限長達十三年又四個月，且未能覓得被害人丙○○所要求之保證人人選以供擔保，致未能與被害人丙○○達成和解，有原審調解事件處理情形陳報表一紙在卷可稽（附於原審卷第137頁），兼衡被告犯罪之動機、目的、手段，於本案中亦因自戕而受有上開傷害，犯罪後否認殺人未遂罪之態度，其自述國小畢業之智識程度、擔任貨車司機、已婚、育有三名子女、平日與妻子一同居住之家庭生活狀況與檢察官請求量處被告有期徒刑十五年，稍嫌過重及其他一切情狀後，量處被告有期徒刑八年，並敘明扣案之水果刀及西瓜刀各一支，業據被告供稱係其所有，且供其犯本件殺人未遂罪所用，爰均依刑法第三十八條第一項第二款之規定諭知沒收。經核認事用法，並無不合，另所為刑之宣告亦係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第五十七條各款所列事項及其他一切情狀後而為，且所宣告之刑亦未逾法定範圍，或有何過重、裁量權濫用或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，足見原審所為刑之宣告，亦稱允當。雖被告上訴意旨或否認有何殺人之犯意，或請求依刑法第五十九條之規定減輕其刑，或認被告對於客觀之事實均已坦承不諱，僅主觀上認並無置被害人丙○○於死之犯意而已，雖該抗辯之內容與法院依職權認定之結果，於法律上之評價有所歧異，惟亦不能因此即給予被告負面之評價，而認被告犯罪後態度不佳，並將之列為量刑審酌之事項；另原審量處之刑，與其他同級法院有關殺人未遂案，如台灣雲林地方法院一０二年度訴字第一三一號刑事判決及台灣台南地方法院一０三年度訴字第八七號刑事判決所諭知之宣告刑相比較，實屬過重，本於罪刑相當原則，本件應從輕量刑，給予被告改過向善，重新做人之機會，因而指摘原判決此部分為不當。惟查：㈠有關被告上訴意旨否認有何殺人之犯意及請求依刑法第五十九條之規定減輕其刑等部分，均無理由，已如前述。㈡按刑事被告所享有之不自證己罪、緘默權、辯明權等訴訟上防禦權，僅指犯罪事實之認定及該當構成要件之不法與罪責部分而已，並不及於法院對量刑所為自由裁量權之行使。是法院將被告犯後有無坦承犯行，列為量刑審酌事項之一，要無不可。本件原審量刑時併審酌被告事後否認殺人犯行之態度，既無因其未坦承殺人未遂罪而有量刑畸重之情形，自難認其量刑違法，是上訴意旨認原審將被告否認殺人未遂罪之態度列為量刑之依據為不當，揆諸前開說明，自屬無據而難謂有理由。㈢不同案件，縱屬係同一類型之犯罪，因犯罪行為人不同，犯罪情節迥異，犯罪所生之危險及損害亦不盡相同，法院就個案之量刑，於審酌全案之犯罪情狀而為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑輕重之裁量權濫用，自不得比附援引他案之量刑情形，指摘本案量刑失當而違背罪刑相當原則。本件依前所述，原審於量刑時既係以行為人之責任為基礎，經審酌刑法第五十七條各款所列事項及其他一切情狀後而為，且所宣告之刑亦未逾法定範圍，或有何過重、裁量權濫用或違反比例、公平及罪刑相當原則之情形，則揆諸前開說明，自不得援引他案之量刑情形，指摘原審量刑為不當，是上訴意旨認原審量處之刑，與其他同級法院有關殺人未遂案所諭知之宣告刑相比較，實屬過重，本於罪刑相當原則，本件應從輕量刑，給予被告改過向善，重新做人之機會等語，自亦難謂有理由。是依上所述，被告上訴意旨或否認有何殺人之犯意，或請求依刑法第五十九條之規定減輕其刑，或請求從輕量刑，因而指摘原判決此部分為不當，依前所述，均無理由，其上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官張佩珍到庭執行職務。
中華民國104年4月30日
台灣高等法院台南分院刑事第三庭
審判長法官高明發
法官林逸梅法官吳志誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡双財中華民國104年4月30日參考條文：
刑法第二百七十一條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。