裁判字號： 臺灣 高等法院97年上訴字第4179號刑事判決
裁判日期：民國98年12月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第4179號上訴人臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○指定辯護人張漢榮律師上訴人即被告乙○○選任辯護人 包漢銘 律師上列上訴人等因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院96年度訴字第463號，中華民國97年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署96年度偵字第242號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於 高揚漢 罪刑之宣告及定執行刑部分均撤銷。
甲○○犯如附表一所示各罪，各處如附表一所示之刑，應執行有期徒刑參拾年。販賣毒品所得新臺幣伍仟伍佰元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
甲○○被訴如附表二所示部分，均無罪。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品等案件，先後經臺灣宜蘭地方法院分別判處有期徒刑6月、8月（上開宣告刑定應執行刑為有期徒刑1年）、1年、1年2月，均確定並接續執行後，於民國94年5月20日縮刑假釋出監，95年2月4日縮刑期滿假釋未經撤銷而以執行完畢論。詎其明知毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列第一級毒品 海洛 因（下稱 海洛因 ）及第二級毒品安非他命（下稱安非他命）均不得販賣、轉讓，竟意圖營利，以其所有0000000000號行動電話1具及0000000000號行動電話1具作為販毒聯絡之器具，分別販賣海洛因予 曾福 成、 鄭家 和，販賣安非他命予周 美鳳 、 林建宏 及林 阿福 等如附表一編號1至6所示，其販賣毒品所得合計為新臺幣（下同）6,500元。另基於無償轉讓海洛因之各別犯意，先後轉讓海洛因予 楊錫 明如附表一編號7、8所示。
二、乙○○明知毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列海洛因不得販賣，竟基於營利之意圖，販賣海洛因予曾 福成 如附表三所示。
三、案經宜蘭縣警察局三星分局報告臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、撤銷改判部分：
壹、有罪部分：
一、關於證據能力之認定：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第
1、2項亦定有明文。被告甲○○本人就共同被告乙○○、證人 曾福成 、 鄭家和 、 周美鳳 、林建宏及 林阿福 等於警詢及偵查中陳述之證據能力，於準備程序未表示意見，委由其辯護人發言，被告甲○○之辯護人於本院審理時，對於上開證人審判外陳述之證據能力，已陳明不爭執之意旨，上開證人於原審審理時，尚到庭接受被告甲○○及其辯護人之交互詰問，被告甲○○之反對詰問權已獲完足之保障，本院於審理時提示上開證人等於警詢及偵查中陳述內容並告以要旨，且經公訴人、及被告甲○○之辯護人表示意見，當事人已知上述陳述乃審判外陳述，均未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為已有將上開證人審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開證人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，而得作為證據，合先陳明。
㈡被告甲○○使用之0000000000號、0000000000號行動電話及
被告乙○○所使用之0000000000號行動電話，係經檢察官依法定程序核發監聽票，有臺灣宜蘭地方法院檢察署98年8月31日宜檢欽信95聲監292字第12288號函檢送之通訊監察書影本存卷足稽。其監聽製作之譯文，雖為偵查犯罪機關單方面所製作，惟被告甲○○、乙○○均未爭執其真實性，亦未聲請勘驗，並已踐行法定調查證據程序，應得作為證據。
二、訊之被告甲○○固不諱轉讓海洛因予 楊錫明 、林阿福，惟矢口否認有何販賣毒品予曾福成、鄭家和，周美鳳、林建宏及林阿福等之行為，辯稱：曾福成於原審已證稱平常施用之海洛因係由伊無償提供，則其自無向伊購買海洛因之理；伊係與鄭家和合資購買毒品，非販賣海洛因予鄭家和；伊與周美鳳為舊識，伊於95年9月29日傍晚係見周美鳳需要安非他命而免費提供1次，並非販賣；此外伊交付安非他命予林建宏，未收取分文，其實是伊提供毒品與林建宏一起施用云云。
三、經查：㈠0000000000號及0000000000號行動電話，為被告甲○○使用
之電話，已據被告甲○○於原審及被告乙○○於警詢中一致供認明確（見原審卷一第83頁及警星偵0000000000號卷第4頁），應可信實。
㈡關於被告甲○○販賣海洛因予曾福成之情形（即附表一編號
1、2所示者），證人曾福成於偵查中結證略稱：伊與甲○○聯絡，均係以伊使用之0000000000號行動電話撥打其0000000000號行動電話為之。伊於95年9月10日與被告甲○○之電話通話中提到「2張」、「2個」是要向甲○○購買2,000元海洛因，通話後，當天就約在宜蘭市靠近東港橋夜市○○路邊交錢取貨，此外，伊於95年9月14日在電話中向被告甲○○提及「2份」，也是向甲○○表示要買2,000元海洛因之意思，交貨之地點應該是在 羅東 等語（見96年度偵字第242號偵查卷第95頁至第96頁），與卷內通訊監察譯文顯示95年9月10日16時37分許，0000000000號行動電話曾發話至0000000000號行動電話，通話內容：「A（應為曾福成）：（未接通前自言自語）...『2張』（接通）喂！你在哪裡？B（應為甲○○）：誰？A：『雨神』，B：在路上...。這樣你過來家裡一下，還是我們過去找你？B：我到家裡去。A：盡量快一點，因為還有別人要...『2個』」，及95年9月14日1時57分許，0000000000號行動電話曾發話至0000000000號行動電話，通話內容：「老大，你在哪裡？ 小軒 沒有接電話。
B：我沒辦法，我已經來到很遠了。A：沒辦法喔，我想說『
2份』...好...」（見警星偵0000000000號卷第57頁至第58頁）等，核無不合，應足擔保證人曾福成上開偵查中結證所述之真實性，並徵表被告甲○○與曾福先後2次成交易毒品之時間，應在各該通話後之95年9月10日16時37分許後某時，及95年9月14日1時57分許後某時無訛。至於證人曾福成於原審雖證稱被告甲○○曾拿海洛因給伊，但沒有向伊收錢，伊亦曾與被告甲○○合資購買毒品云云（見原審卷二第48頁），非唯與證人曾福成上開經查證與通訊監聽譯文合致之偵查中結證齟齬，亦與其於原審先前明白供證伊確實有向甲○○買過毒品等語之證述（見原審卷二第47頁）扞格。顯見證人曾福成於原審關於被告無償提供海洛因，及與被告合資購毒之證言與事實不符，不能資為有利於被告甲○○事實認定之依憑。
㈢關於被告甲○○販賣海洛因與鄭家和之事實（即附表一編號
3部分），證人鄭家和於警詢中供承以（00）0000000之市內電話撥打0000000000號行動電話向綽號狗標之男子甲○○購買海洛因，並說明伊與甲○○之通話中稱「1張」，乃海洛因1小包賣給伊1,000元，但因伊家人只給伊500元，所以伊向甲○○購買海洛因500元注射等語（見警星偵0000000000號卷第15頁至第16頁）。其於偵查中尚結證指稱被告甲○○曾販賣海洛因予伊，並親自交貨等語（見96年度偵字第242號偵查卷第132頁）。卷內通訊監察譯文亦顯示，95年9月29日21時31分許及同日22時5分許，（00）0000000之市內電話二度發話至0000000000號，其通話內容與證人鄭家和上開供證悉相吻合（見警星偵0000000000號卷第19頁至第20頁），證人鄭家和在通話中猶表明其當時人在羅東家中，合依上揭證據，足認被告甲○○於95年9月29日22時5分許後某時，在 宜蘭縣羅 東鎮某處，以500元價格販賣數量不詳之海洛因予鄭家和無疑。證人鄭家和於原審審理時，雖翻異前詞，改稱伊係與被告甲○○合資購買毒品云云（見原審卷一第202頁）；惟其此一證述不但與其上開經查證與通訊監聽譯文相符之警詢中供證鑿枘不入，且其於原審遇檢察官提示其於偵查中結證於95年9月間共向甲○○買過3、4次海洛因，有時500元有時1,000元，交易地點在宜蘭市鎮邊等語，詢以所言是否實在？證人鄭家和答以伊在戒毒期間，頭腦昏昏沉沉，當時所講的話都不正確。檢察官續提示鄭家和警詢中之供證，詢以所言是否實在？證人鄭家和答稱伊受警察要給個交代之逼迫。檢察官又問是受哪位警察逼迫？鄭家和回答不太記得。檢察官問其為何於偵查所述與警詢所述均相同？鄭家和搖頭不語（見原審卷一第202頁至第203頁）。其詞窮理屈、難以自圓其說之狀，至為灼然，孰能置信？自亦無從據以為有利於被告事實認定之論據。
㈣關於附表一編號4所示被告甲○○販賣毒品安非他命予林建
宏之事實，業據證人林建宏於偵查及原審中結證歷歷（見96年度偵字第242號偵查卷第177頁、原審卷第212頁至第213頁），卷附通訊監察譯文復顯示95年9月11日5時39分許，林建宏以其0000000000號行動電話撥打被告甲○○使用之0000000000號行動電話，甲○○問林建宏在那裡？林建宏答稱在羅東國華國中。甲○○問跟白天那個一樣？林建宏答稱一樣啦，數量多一點等語。甲○○答稱好（見警星偵0000000000號卷第104頁）。證人林建宏於警詢中尚確認上開通訊監察譯文內容，即為其向綽號「 小高 」之甲○○購買品安非他命之電話通話內容（見警星偵0000000000號卷第100頁）。 俱徵表 被告於95年9月11日5時39分許後某時，曾在宜蘭縣羅東 鎮國華 國中以1,000元價格賣出數量不詳之安非他命予林建宏，惟因林建宏賒欠價金，因此甲○○尚未取得該次販毒所得。
㈤關於附表一編號5所示被告甲○○販賣毒品安非他命予周美
鳳之事實，迭據證人周美鳳於警詢及偵查中證述一致（見警星偵0000000000號卷第2頁及96年度偵字第242號偵查卷第16
2頁），且有與所述相符之通訊監察譯文存卷可資佐證（見警星偵0000000000號卷第80頁）。又依卷附上開通訊監察譯文之記載，被告甲○○於95年9月29日22時38分許，以其0000000000號行動電話撥打周美鳳以（00)0000000市內電話，表示東西送到了，周美鳳要其找個停車位，要下去帶他等語，顯示被告該次販賣安非他命行為之交付毒品時間，應於95年9月29日22時38分許後某時。至證人周美鳳於原審結證稱伊於95年9月29日雖曾向被告甲○○購買價格1,000元之安非他命，但伊給付價金予被告甲○○時，被告拒收云云（見原審卷一第208頁），非唯與其先前之供證矛盾，且被告甲○○不辭勞費，甘冒遭查緝之風險，應證人周美鳳購買毒品之召請將毒品親自送至周美鳳租屋處，卻拒收周美鳳之付款，實乖違常情，無以置信。
㈥關於附表一編號6所示被告甲○○販賣毒品安非他命予林阿
福之事實，迭據證人林阿福於警詢及偵查中指證不移（見見警星偵0000000000號卷第70頁及96年度偵字第242號偵查卷第103頁），並有與所述相符之通訊監察譯文存卷可資佐證（見警星偵0000000000號卷第74頁），應可信實。證人林阿福於原審審理時，雖具結證稱伊曾見被告甲○○在施用安非他命，伊向其拿安非他命，不收其修車費云云。惟遇辯護人及檢察官具體詢問如附表一編號6所示被告甲○○販賣安非他命行為，是否曾向林阿福收錢，林阿福有無表示要暫欠？證人林阿福均答以忘記了云云；然又明確陳述被告甲○○對於該次販買安非他命，未曾表示要請林阿福，亦未表示不向林阿福收錢（見原審卷一第205頁至第206頁），自不足以影響其先前不利於被告供證之真實性。
㈦關於附表一編號7、8所示被告甲○○無償轉讓毒品海洛因予
知情之楊錫明等事實，業據證人楊錫明結證綦詳（見96年度偵字第242號偵查卷第84頁），被告甲○○於原審亦屢次坦承上情不諱（見原審卷一第119頁、原審卷二第62頁、第65頁），堪信屬實。
㈧如附表一編號1至6所示之行為中，曾福成、鄭家和等自被告
甲○○處獲取海洛因，周美鳳、林建宏及林阿福等自被告甲○○處獲取安非他命，均須支付金錢作為對價，俱非無償取得。毒品海洛因及安非他命胥屬政府列管之違禁物品，查緝甚嚴，取得不易，苟被告無何營利意圖，何來甘冒繫獄之風險而有藉出讓安非他命以換取金錢之舉？又販賣海洛因及安非他命因屬違法行為，非可公然標定賣價陳列，供特定消費者參考比較，尤無公定之價格以備查考，無論瓶乘、袋裝或紙包，咸得分裝增減分量，每次買賣之價差，亦往往視雙方資力之厚薄、關係之深淺、需求之數量、取得之難易、販賣者渴求資金之程度等而有所不同，未可一概而論，尤其販賣之利得情形除當事人坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，惟販賣之人無論藉價差或量差從中牟利，其以營利為鵠的之旨則一。海洛因及安非他命之取得既屬不易，價值不菲，被告甲○○自94年度起至96年度止，均無申報綜合所得稅之資料可查，有財政部臺灣省北區國稅局羅東稽徵所98年4月
1日北區國稅羅東二字第0981004303號函檢送之甲○○94至96年度綜合所得稅籍資料清單在卷可考，足見被告甲○○於行為時，應無恆常穩定之收入，要非豪闊之屬，且無何事證足認其出讓海洛因予曾福成、鄭家和，出讓安非他命予周美鳳、林建宏、林阿福，係按同一價格轉讓或分文未取，確未牟利，則其不辭危險與勞費，猶先後賣出毒品予曾福成、鄭家和、周美鳳、林建宏、林阿福，乃基於營利之意圖而為，實灼然可見。復次，販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，客觀上有販入或賣出毒品行為，甚或「以毒抵債」、「以毒易物」，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。最高法院98年度台上字第1765號判決、97年度台上字第2109號判決、93年度台上字第1651號判決均宣示相類意旨，可供參考。被告甲○○如附表一編號4、6所示行為，雖因購毒者之賒欠，致被告甲○○尚未實際得利，惟其出讓毒品既基於營利之意圖而為，且客觀上已有售出毒品之行為，僅係允許受讓毒品者得遲延或展期給付其對價，自無礙於其販賣毒品行為之成立。
四、綜上，被告甲○○所辯，及證人曾福成、鄭家和、周美鳳、林阿福等於原審翻異前詞所為有利於被告甲○○之證言，無非串飾迴護、避就卸責之詞，均不足採信。本案事證明確，被告甲○○犯行堪予認定，應依法論科。
五、被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日經總統華總一義字第09800125141號令修正公布第4、11、11-1、17、20、25條條文；並自公布後6個月即98年11月20日施行（參98年6月8日法務部法檢字第0980802279號函依同條例第36條規定，修正條文自公布後6個月施行）。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。修正後毒品危害防制條例第4條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。」，而修正前同條例第4條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。」經比較結果，修正後毒品危害防制條例第4條關於併科罰金之規定部分其罰金數額有所提高，自屬不利被告，應適用修正前之舊法。
六、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法咸不得販賣、轉讓、持有。核被告甲○○如附表一編號1、2、3所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪；如附表一編號4、5、
6所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪；如附表一編號7、8所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、安非他命後進而販賣或轉讓，持有之低度行為分別為其販賣或轉讓之高度行為所吸收，皆不另論罪。公訴意旨就被告甲○○如附表一編號6所示行為，認係無償轉讓安非他命，依轉讓第二級毒品罪論擬，非無未合，應變更公訴人起訴法條，改論以販賣第二級毒品罪。被告甲○○前因施用毒品等案件，先後經臺灣宜蘭地方法院分別判處有期徒刑6月、8月（上開宣告刑定應執行刑為有期徒刑1年）、1年、1年2月，均確定並接續執行後，於94年5月20日縮刑假釋出監，95年2月4日縮刑期滿假釋未經撤銷而以執行完畢論，有本院被告前案紀錄表在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯上開有期徒刑以上各罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定，加重其刑；惟其中販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，及販賣第二級毒品罪之法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重，販賣第一級毒品罪部分僅就其得併科之罰金刑部分，販賣第二級毒品罪部分僅就其有期徒刑及得併科之罰金刑部分加重其刑。被告販賣第一級毒品海洛因之數量、金額非鉅，所生危害及獲利均至為有限，犯罪情節尚非極為重大，倘諭知死刑或無期徒刑，在客觀上足以引起一般之同情，非無可資憫恕之處，縱科以法定最低度之無期徒刑，猶嫌過重，是依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，並就得併科罰金刑部分先加後減之。被告如附表一所示各次行為，時不相接，行為各別，應係分別起意所為，當分論併罰。
七、原審對被告予以論罪科刑，固非無見；第查：①刑事法上集合犯之概念，乃指本質上具有反覆、延續實行之特徵，立法時予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，亦即就某些在密切接近之一定時、地，所持續實行之同種類複次行為，依照社會通念，將之歸為一個行為，成為包括之一罪，給予一個刑法評價。是關於集合犯之判斷，除應考量行為人主觀上是否出於反覆實行之概括犯意外，尚應斟酌客觀上之法律規範本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態與社會之通念等因素。就販賣毒品行為言，既查嚴、罪重，且不敢亦無法公然從事客觀上之犯罪目的，並非必須多次作為始克達成，於一般生活中，亦難認持續販賣毒品仍屬常態，社會通念尤難容許一再違犯，一向採取從嚴禁毒態度之立法者，更無將之特別歸類為包括一罪之設計原意，自應依一般法律適用原則，以一行為一罪一罰處遇之（最高法院97台上字第4391號、97台上字第
465號、96台上字第3531號、96台上字第1850號等判決意旨參照）。原判決認被告甲○○各次販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品安非他命等犯行，係屬集合犯之包括一罪關係，應分別予以評價為集合犯之包括一罪，自有適用法則不當之違法。②原判決未認定0000000000號及0000000000號行動電話屬被告甲○○所有之事實，僅於理由中論述，即遽依毒品危害防制條例第19條第1項規定，併予宣告沒收之，卻又漏未諭知如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，已有可議。矧被告僅於原審訊問時，供述其應曾使用過上開行動電話，未承認上開行動電話屬其所有（見原審卷一第83頁），原判決竟於理由內記載上開行動電話2具，乃為被告甲○○所有，此據被告甲○○供陳屬實云云，尤有可訾。上開行動電話經查係 張細平 所申辦，有通訊監察譯文之註記可稽（見警星偵0000000000號卷第7頁、第19頁、第29頁、第37頁、第45頁、第57頁、第62頁、第91頁等），公訴人復未舉證證明上開行動電話確屬被告所有，原判決逕認屬被告甲○○所有，非無速斷之嫌。③關於附表一編號4所示被告甲○○販賣毒品安非他命予林建宏之事實，證人林建宏於警詢及偵查中均未供證其係以1,000元價格購得系爭安非他命，乃於原審審理中方結證稱其以1,000元價格向被告甲○○購得系爭安非他命1次，惟尚陳述其於購買系爭安非他命時，向甲○○稱錢先欠著等語（見原審卷一第212頁至第213頁）。原判決恝置不顧，亦不說明理由，即認定被告甲○○已取得該1,000元，並諭知其沒收，亦有未洽。④關於附表一編號8所示被告甲○○轉讓毒品海洛因予楊錫明之行為，證人楊錫明明確供證其於95年11月24日接受警察採尿送驗，其接受甲○○以將海洛因摻入香菸，無償供其施用之時間，是驗尿前大約1、2天在其羅東居處之事等語（見96年度偵字第24
2號偵查卷第83頁至第84頁）。則被告該次轉讓安非他命之時間，應係95年11月24日前1、2日間之某日。原判決籠統認定為涵括95年11月21日起至同年月30日止間之95年11月下旬某日，未臻妥適。⑤以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；處無期徒刑或10年以上有期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。毒品危害防制條例第6條第1項定有明文。
原判決僅認定被告甲○○將海洛因摻入香菸內，無償轉讓楊錫明吸用，前後2次，未認定楊錫明是否知情，致無從辨識被告甲○○所為，是否另有毒品危害防制條例第6條第1項之適用，亦有未當。⑥修正前毒品危害防制條例第4條第1項之法定本刑為死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣
1千萬元以下罰金。修正前毒品危害防制條例第4條第2項之法定本刑則為無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。於有刑罰加重事由時，僅其中法定本刑死刑、無期徒刑部分不得加重；販賣第一級毒品罪部分其得併科之罰金刑部分及販賣第二級毒品罪部分就其有期徒刑以及得併科之罰金刑部分，仍應依法加重其刑。原判決關於被告甲○○所犯販賣第一級毒品及第二級毒品等罪行，適用累犯之規定時，僅就所犯販賣第二級毒品罪之有期徒刑部分加重其刑，自有違誤。原判決就被告甲○○所犯轉讓毒品罪行部分，適用累犯之規定時，亦論述僅就有期徒刑部分加重，同有違失。⑦被告甲○○如附表一編號6所示行為，應構成販賣第二級毒品罪，原判決未載述認定事實之依憑，僅說明其行為構成無償轉讓安非他命，依轉讓第二級毒品罪論處，認事用法均有違誤。檢察官上訴意旨指摘及此部分，為有理由。被告甲○○上訴意旨，猶執陳詞，否認有何販賣毒品犯行，及未指出原判決就轉讓毒品部分之量刑有何違失，徒求減輕，雖無理由；惟原判決關於高揚漢罪刑之宣告既有上揭諸多無可維持之瑕疵可指，仍應由本院將其罪刑之宣告及定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告甲○○無視法令禁制，恣意販賣海洛因、安非他命及轉讓海洛因供人施用，助長毒品散布流通，危害社會治安及戕害他人健康，應予非難，兼衡被告素行不良（除有上揭構成本案各罪累犯之犯罪紀錄外，尚曾先後因傷害致死、違反麻醉藥品管理條例、偽造有價證券等案件，分別經法院論罪科刑及執行，見卷內本院被告前案紀錄表），前科累累，素行不佳，及其智識程度（高職畢業，見96年度偵字第242號偵查卷第42頁所附法務部戶役政連結作業系統）、犯罪動機、目的、所用手段、販賣及轉讓毒品次數、數量，以及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，資為懲儆。又被告甲○○犯罪時間係在96年
4月24日前，且所犯如附表一編號7、8所示者，合於減刑要件，應依中華民國96年罪犯減刑條例規定，減其宣告刑二分之一，並就減得之刑，與其他不能減刑之宣告刑定其應執行之刑，用期適法。被告甲○○因如附表一編號1、2、3、5所示販賣毒品行為所得之現金（2,000元、2,000元、500元、1,000元，合計為5,500元），雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，附隨於各次販賣毒品罪刑項下諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之。被告甲○○所用0000000000號及0000000000號行動電話，被告未承認為所有，而上開行動電話經查係張細平所申辦，有通訊監察譯文之註記可稽，公訴人復未舉證證明上開行動電話確屬被告所有，上開行動電話又非違禁物，是未諭知沒收，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告甲○○以0000000000號、0000000000號行動電話做為聯絡工具，於如附表二所列之時間、地點，以附表所載之方式與價格，販賣海洛因予曾福成、鄭家和，販賣安非他命予林阿福、無償轉讓海洛因予 葉如 芳，因認被告甲○○尚涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品、同條第2項販賣第二級毒品，及第8條第1項轉讓第一級毒品等罪嫌，並請分論併罰云云。
二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度臺上字第163號判決、76年度臺上字第4986號、30年度上字第816號等判例意旨可資參照，而依法治國家之刑事訴訟原則，檢察官除提起公訴外，尚須維持公訴，負有說服責任，其舉證責任之目的，係在充分證明被告確有如公訴所指之犯罪事實，從而其舉證責任應存在於刑事訴訟程序之全程，且於舉證不足以使法院產生有罪之確信時，為終局之舉證責任未盡，是故，於公訴程序中用以證明犯罪事實證據之蒐集、提出、及說服等責任在於檢察官，刑事訴訟法第161條第1項規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，即明示斯旨，至於修正前刑事訴訟法第163條第1項及修正後刑事訴訟法第163條第2項關於法院調查證據之規定，乃指法院應於訴訟當事人舉證之範圍內，依職權或聲請，循刑事訴訟法第164條以下關於證據調查之程序及方法而為調查，以將檢察官及其他當事人之舉證轉換為法院之證據認知，究明證據之證據能力與證明力，最高法院91年臺上字第4091號判決謂：「當事人固得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，僅於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項，始應依職權調查之，修正刑事訴訟法第163條第1、2項定有明文。故法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白，而卷內復有其他足認為有助於發現真實又足以影響判決結果之證據存在，且有調查之可能者，固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務；蒐集證據乃職司追訴犯罪之檢察官之職責，事實審法院調查證據之範圍仍以案內存在之證據為限。」暨92年臺上字第128號判例謂：「刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」洵屬的論，可供參考。
三、又施用毒品者所稱其向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，為最高法院歷年來之見解，良以毒品買受者之指證，其憑信性於通常一般人已有所懷疑，尚難確信其為真實。況依修正前毒品危害防制條例第17條之規定（修正後毒品危害防制條例移列第17條第1項），其供出毒品來源而破獲者，復得減輕其刑，則其指證之真實性猶有疑慮，是施用毒品者之指證，其真實性有待其他必要證據加以補強。茲所謂必要之補強證據，固不以證明販賣毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與施用者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與施用者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信施用者之指證為真實者，始得為有罪之認定，此為無罪推定原則之必然推演。最高法院93年度台上字第6750號判決及87年度台上字第3182號判決均宣示相同意旨，可供參考。此外，刑事訴訟法第156條第2項規定：被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告或共犯自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。而所謂補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據之質量，與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。又共犯之自白，縱所述內容一致，仍為自白，究非屬自白以外之其他必要證據，尚不足以謂共犯之自白相互間得作為證明其所自白犯罪事實之補強證據；而證人以聞自被告本人在審判外之陳述作為內容所為之轉述，屬於傳聞供詞，縱然具備任意性，因仍屬被告自白或對己不利陳述之範疇，亦不足作為其所述犯罪事實（即被告犯罪後對證人所透露犯罪行為之待證事實）之補強證據（最高法院97年度台上字第1011號、96年度台上字第1041號、96年度台上字第901號等判決意旨參照）。
四、訊據被告甲○○堅決否認有何如附表二所示犯行。公訴人認被告涉有如附表二所示犯行，無非以證人曾福成、鄭家和、 葉如芳 、林阿福、 林顯國 及共同被告乙○○之供證，以及通訊監察譯文，為其主要論據，固非無見。惟查：
㈠對於被告甲○○使用之0000000000號及0000000000號行動電
話所為之通訊監察，其中0000000000號行動電話監察期間係自95年9月1日下午5時起至95年9月29日中午12時止，0000000000號行動電話之監察期間係自95年9月29日中午12時起至95年10月27日上午12時止，共同被告乙○○所使用之0000000000號行動電話之通訊監察期間，則自95年9月29日中午12時起至95年10月27日上午12時止，有臺灣宜蘭地方法院檢察署98年8月31日宜檢欽信95聲監292字第12288號函檢送之通訊監察書影本存卷足稽。
㈡關於附表二編號1所示之被訴事實：
①公訴人乃起訴被告甲○○於95年7月至9月間，以00000000
00號行動電話為聯絡工具，與曾福成聯絡後，由被告乙○○出面交易，每次以2,000元價格賣出海洛因1小包，約5次云云。惟除其中如附表一編號1、2所示犯行查證屬實，已如前述外，其餘3次行為既為被告甲○○及共同被告乙○○所否認，0000000000號行動電話於95年7月及8月間又未據通訊監察，無何該期間之監聽資料可供調查，自不能僅以曾福成片面之指證為認定該其餘3次行為之唯一證據。共同被告乙○○於95年11月21日之警詢中，雖供證95年
9月至l0月間，甲○○有授權伊替其賣毒品，有時則是其打電話給伊，要伊去幫其交貨，伊替甲○○販賣毒品之對象包含綽號「蒼蠅」之曾福成云云（見警星偵0000000000號卷第3頁至第4頁），惟未敘明其與甲○○共同販賣毒品予曾福成之日期、價格、數量及賣出毒品之種類，且所稱共同販賣之期間係95年9月至l0月間，非唯與起訴事實未盡相符，亦與證人曾福成於偵查中結證於95年7、8月間即曾向甲○○購買海洛因云云（見96年度偵字第242號偵查卷第95頁）未合。共同被告乙○○於偵查中另結稱：伊幫甲○○僅送貨2次，第一次於95年9月左右，當時伊在宜蘭市宜商附近甲○○租屋處看電視，其手機響起，伊就拿進去廁所給甲○○，然後甲○○就說有人要來樓下等，叫伊幫他拿海洛因下去樓下交給對方，甲○○就交給伊一小包海洛因，伊就拿到樓下去，對方是一名男子，但當時並未拿錢；後來也是同年9月間，當時伊已經搬離其租屋處，有一次甲○○叫伊過去找他，幫他拿錢去繳貸款，結果他就順便給伊二包海洛因，叫伊拿到羅東純精路上之喜互惠超市外面，交給二個人，二人都是男姓，但該次也未收錢云云（見96年度偵字第242號偵查卷第75頁）。亦與證人曾福成於偵查中結證稱其於95年9月間向甲○○購買毒品之交易地點一在宜蘭市東港橋附近，一在羅東，地點忘記了（見96年度偵字第242號偵查卷第95頁至第96頁），及其於原審結稱95年7月至9月間，伊向甲○○聯絡購買毒品，乙○○沒有無拿過毒品給伊，都是甲○○交毒品給伊等語（見原審卷二第44頁）扞格，衡以首開規定及說明，俱不足以確信渠等所述真實無瑕而可資為如附表二編號1所示行為認定之依據。
②原判決理由謂證人曾福成針對其前於95年7、8月間，以其
使用之0000000000號行動電話與被告甲○○聯絡後，向被告甲○○購買海洛因約5次，每次2,000元，交易地點或在其住處或在被告甲○○位於宜蘭縣○○鎮○○路租屋處或羅東鎮路邊，過程均由其交付金錢後，便在約定地點等候被告甲○○折返交付海洛因等情，業於偵審中到庭結證綦詳且互核大致契合，復有證人曾福成所使用前述行動電話號碼之通訊監察書及通訊監察譯文在卷可稽云云。惟證人曾福成就其於95年7、8月間向被告甲○○購買毒品之情形，於偵查中僅證稱於95年7、8月間就有向甲○○買毒品，有時在伊家，有時則在其羅東租屋處，是買海洛因，每次都以2,000元買1小包（見96年度偵字第242號偵查卷第95頁）。於原審中乃答稱上揭偵查中之陳述實在云云（見原審卷二第44頁），何來交易過程均由其交付金錢後，便在約定地點等候被告甲○○折返交付海洛因等情？抑且，偵查機關於95年7、8月間尚未對0000000000號行動電話實施通訊監察，卷內又無該期間之通訊監察書及0000000000號行動電話與0000000000號行動電話間通話之通訊監察譯文，何能以通訊監察書及通訊監察譯文擔保曾福成上開證述之真實性？原判決上揭認定事實之理由，顯與卷存證據資料出入甚鉅，要難謂無違誤，實不足取。
㈢關於附表二編號2所示之被訴事實：
①證人鄭家和於警詢中乃供證0000000000之行動電話是伊本
人所申請，但供朋友綽號「雞腸仔」者使用，95年9月29日21時31分34秒、95年9月29日22時5分52秒、95年09月30日0時35分43秒有線電話00-0000000撥打給0000000000行動電話之通訊監察譯文顯示內容，是伊向綽號「狗標」、「小高」之男子甲○○購買海洛因之通話內容，通訊監察譯文內所稱「1張」、「家人只給500元」，其中「1張」代表1小包賣給伊1,000元，而家人只給500元是因伊家人給伊500元，所以伊才向甲○○購買海洛因500元注射等語（見警星偵0000000000號卷第15頁）。嗣又稱伊共向綽號「小高」之男子購買過3、4次毒品，都是買第一級毒品海洛因，約3,000元云云（見警星偵0000000000號卷第15頁至第16頁）。於偵查中結稱伊自95年9月間開始，都透過電話與甲○○聯繫，向其購買海洛因，共約3、4次，每次價格不等，有時500元有時1,000元，交易之地點有時在宜蘭市，有時在羅東鎮路邊，都是甲○○本人交給伊（見96年度偵字第242號偵查卷第132頁）。於原審則概稱伊有時會拿些錢與甲○○合資購買毒品，購買數量每次不一云云（見原審卷一第201頁至第202頁）。惟觀卷內（00）0000
000號市內電話與0000000000號行動電話間通話之通訊監察譯文（見警星偵0000000000號卷第19頁至第20頁），僅足擔保證人鄭家和關於附表一編號3所示事實證述之真實性。此外別無事證足以擔保證人鄭家和其他關於向被告甲○○購買海洛因之證言為真實，自不能就附表一編號3所示以外之其他被訴事實遽為不利於被告甲○○之認定，並據以論科。
②原判決以證人鄭家和於95年9月間起，即屢以0000000號電
話與被告甲○○聯絡購買海洛因約3、4次，每次價格不等，有時500元，有時1,000元，交易地點或在宜蘭市鎮邊，皆由被告甲○○親自交付海洛因等情，業經證人鄭家和於偵查中結證屬實，且核與卷附其所使用之上開電話通訊監察書及通訊監察譯文大致相符，佐以證人鄭家和於原審結稱其與被告甲○○相識已逾30年等語，衡情論理應設詞誣指被告甲○○販毒，因而採認鄭家和於偵查中之指證，認定鄭家和向被告甲○○買得500元之海洛因2次及1,000元之海洛因1次云云，固非無見；惟被告甲○○被訴販賣海洛因予鄭家和3、4次之犯行，除附表一編號3所示者外，既無補強證據以擔保鄭家和購毒指證之真實性，而購毒者結識販毒者時間長短，與購毒之指證是否翔實可採間，又無何論理上或經驗上之必然關聯，原審未予詳查區辨，即採信證人鄭家和偵查中之全部指證，據以對被告甲○○論罪科刑，認事用法均有未當。
㈣關於附表二編號3所示之被訴事實：
①公訴意旨乃認被告於95年7、8月間，無償轉讓海洛因予葉
如芳3次。惟證人葉如芳於警詢中係供證伊曾於95年9月30日凌晨2、3時許，偕林顯國到宜蘭市○○路電信局前找甲○○救伊（當時伊身上沒錢），當時甲○○給伊1,000元的量。在此之前，伊共向甲○○買過2次海洛因毒品（見警星偵0000000000號卷第19頁至第20頁）。證人葉如芳於偵查中經檢察官提示通訊監察譯文後，結稱當晚伊毒癮發作，故以0000000000號行動電話打給甲○○，說要過去宜蘭市○○路旁之電信局找他，請他提供海洛因，但該次並未收錢，他是免費讓伊使用。伊都以台語稱呼他「哥哥」。後來伊與他在該處的高架橋下見面，是伊先到，打一通電話給他說伊到了，然後他就一個人騎摩拖車出現，並拿1包海洛因給伊，大約是1,000元的份量，然後他就離開，伊再把毒品拿回家施用。除了上述那一次，另外還跟他拿過2次，該2次間相隔約幾天，都是在宜蘭大學附近之十字路口向他拿海洛因，該2次也都沒收錢。份量也是每次約1,000元的量。林顯國不曾向甲○○拿過毒品，渠二人彼此不認識等語（見96年度偵字第242號偵查卷第63頁至第64頁）。證人林顯國於警詢中供證稱伊曾於95年9月30日凌晨2、3時許，陪前女友葉如芳在宜蘭市○○路電信局前向高揚漢購買毒品海洛因，當時以1,000元購買海洛因1小包，是葉如芳以電話聯絡甲○○等語（見警星偵0000000000號卷第87頁至第88頁）。卷內通訊監察譯文中，關於證人葉如芳所使用之0000000000號行動電話與被告甲○○所使用之0000000000號行動電話之監聽資料，僅有95年9月29日、95年9月30日及95年10月7日之通話紀錄，其中95年9月29日與95年10月7日之通話內容未見與毒品授受有關之談話，95年9月30日之通話內容有2則，其一於95年9月30日2時46分許，由0000000000號行動電話發話至0000000000號行動電話，其內容為A（應為葉如芳）： 大仔 ，你怎麼把電話關起來？B（應為甲○○）：甚麼關起來，沒電啦。A：我現在去找你好嗎？我很難過。B：你在哪裡？A：
我在利澤簡啊。B：利澤簡...宜蘭電信局這...A：電信局，我過去。其二於95年9月30日2時46分許，由0000000000號行動電話發話至0000000000號行動電話，其內容為A：哥，我到了電信局這。B：.....（見警星偵0000000000號卷第91頁）。核與證人葉如芳於警詢及偵查中陳述其於95年9月30日自被告甲○○處取得海洛因之情節相符，足徵被告甲○○實於95年9月30日凌晨，在宜蘭市○○路旁之電信局交付約值1,000元之海洛因予葉如芳無訛。惟該次行為與已起訴之95年7、8月間，無償轉讓海洛因予葉如芳3次犯嫌間，時不相接，行為各別，未在起訴事實範圍內，非為起訴效力所及，法院應不能逕據以論處被告甲○○罪刑。
②至葉如芳所證述之被告甲○○95年7、8月間其餘2次交付
毒品海洛因予葉如芳犯嫌，依葉如芳警詢中之供述，為被告甲○○販賣海洛因予葉如芳，惟交易之時間及交易地點均未據葉如芳供明；依葉如芳偵查中之證述，則為無償轉讓，時間始於95年7、8月間，交易地點都在宜蘭大學附近之十字路口，且謂林顯國不認識甲○○。然證人林顯國於警詢中無一語敘及葉如芳曾於95年7、8月間自甲○○處取得毒品之情；於偵查中乃結稱伊曾偕葉如芳於95年7月間某日下午2時許，在宜蘭市○○路靠近電信局附近之陸橋下，以1,000元向甲○○本人買1小包海洛因。是葉如芳買，伊陪她去，當時是甲○○拿出海洛因，1,000元則是葉如芳拿給甲○○云云（見96年度偵字第242號偵查卷第71頁至第72頁）；於原審又結證否認曾於95年7月間，與葉如芳一起向甲○○買海洛因（見原審卷一第196頁）。渠二人此部分之證言，均有前後出入不一之顯著瑕疵可指，且互核不符，卷內又無何相關之通訊監察所得證據資料或其他事證可供佐認，尚難遽予信實。
③原判決未加詳查辨明，竟認證人葉如芳偵查中之證言，經
核與通訊監察書及通訊監察譯文內容大致符合，葉如芳所用行動電話確為證人葉如芳之男友林顯國申請並借與證人葉如芳使用，亦經證人林顯國於審理時結證屬實，總此均徵證人葉如芳於偵查中結證情詞並無瑕疵而足採取。證人葉如芳於95年7、8月間，無償收受被告甲○○交付之海洛因共3次之事實，已可認定云云，且執以論處被告甲○○轉讓第一級毒品罪刑，認事用法皆非無疏誤。
㈤關於附表二編號4所示之被訴事實：
①證人林阿福於警詢及偵查中固一致供證伊向甲○○購買安
非他命，係撥打0000000000門號與其聯絡後，至其宜蘭市東港天橋附近租屋處，由其親自與伊交易，伊每次都買1台錢，1錢價格差不多新台幣1萬多元云云（見警星偵0000000000號卷第71頁、96年度偵字第242號偵查卷第102頁）；惟於偵查中嗣又改稱應該不算買，因為甲○○來伊那裡修車，其給伊1小包安非他命，伊則不收其修車費，該次修車費約2,000多元云云（見96年度偵字第242號偵查卷第
103頁）。於原審則結稱伊這次不是跟甲○○買安非他命，伊是看到其在施用，伊向其拿安非他命，其就給伊施用，伊就不拿甲○○修車費用，修車費用應該約1,000元左右。是因為甲○○請伊施用安非他命，伊才不收他修車費用云云（見原審卷一第204頁至第205頁）。證人林阿福前後證述不一其詞，非無瑕疵可指，已難遽予信實。矧卷內通訊監察譯文，僅有足可證明如附表一編號6所示事實之對話紀錄（見警星偵0000000000號卷第74頁），尚難執以證明附表二編號4所示犯嫌之真實性，此外卷內又無其他積極事證足以資為證人林阿福關於附表二編號4所示事實指證之補強證據，即不能證明被告甲○○另曾於95年年中販賣安非他命予林阿福如附表二編號4所示無訛。
②原審未能詳為勾稽，認定被告甲○○於此犯轉讓第二級毒
品罪，變更起訴法條，據以論罪科刑，又未說明認定事實所憑之證據及得心證之理由，僅於論罪科刑時略謂：公訴意旨認被告甲○○於95年中某日，在林阿福經營之修車廠販賣安非他命予林阿福一節，經審究證人林阿福於偵審中結證內容，認林阿福主觀上顯無以修車費用抵償被告甲○○提供之安非他命之價格，亦即林阿福雖未向被告甲○○收取修車費用，然此與其無償接受並施用被告甲○○提供之安非他命間，並不具對價關係，故被告甲○○於此部分所為，即非販賣安非他命，而應論以轉讓第二級毒品罪行甚明云云，非無未合，且有判決理由未備之違法。
五、綜上，被告甲○○被訴如附表二所示部分，公訴人所舉事證，尚不足以排除合理性之懷疑，形成被告甲○○有罪之確切心證，復查無其他積極證據，足資證明被告甲○○確有如附表二所示犯行，衡以上開規定及說明，自應為無罪之諭知。原審不察，就被告甲○○被訴如附表二部分遽予論處被告甲○○販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品及轉讓第二級毒品等罪刑，自有違誤。被告上訴指摘原審於此判斷不當，為有理由。檢察官未提出其他補強證據，提起上訴，請求就如附表二編號4所示部分，依販賣第二級毒品罪論處，為無理由。
惟原判決關於被告甲○○被訴如附表二所示部分，論罪科刑既有不當，自應由本院將原判決此部分撤銷，並諭知無罪之判決，以昭審慎。
乙、上訴駁回部分：
壹、被告乙○○上訴部分：
一、關於證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第
1、2項亦定有明文。被告乙○○及其辯護人就證人曾福成於警詢及偵查中陳述之證據能力，於準備程序已陳明不爭執之意旨，上開證人於原審審理時，尚到庭接受交互詰問，本院於審理時提示證人曾福成歷次陳述內容並告以要旨，且經公訴人、被告乙○○及其辯護人表示意見，當事人已知上述陳述中含有審判外陳述，均未於言詞辯論終結前對記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議，依據首開規定，應視為被告乙○○已有將上開證人審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開證人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，而得作為證據，合先陳明。
二、訊之被告乙○○矢口否認有何販賣海洛因予曾福成之行為，辯稱：曾福成乃因找不到甲○○才打電話給伊，問伊可否找到甲○○，並問伊那邊有沒有海洛因，伊答稱伊找不到甲○○，伊那邊也沒有海洛因云云。
三、經查：㈠證人曾福成於偵查中結稱：伊曾於95年下半年間，直接向乙
○○買過海洛因1次，伊打電話給乙○○，但是電話忘記了，伊跟他約在他羅東住處門口，該次向他購買2,000元的海洛因，伊直接跟乙○○連絡並由他交給我海洛因只有這1次等語（見96年度偵字第242號偵查卷第96頁）。被告乙○○於原審準備程序中供稱：95年下半年某日，曾福成以行動電話撥打甲○○行動電話，甲○○就叫曾福成直接打電話給伊，甲○○以電話囑伊等一下會有人打電話給伊，要伊告訴來電者如何到伊住處，並說如果來電者先到伊住處，叫其等一下，後來曾福成打電話給伊問明伊住處地址，就到伊住處找伊，曾福成還未到時，甲○○已經開車到伊住處門口，因當時伊也是要跟甲○○買2,000元海洛因，伊即在甲○○車內買好自己所需之海洛因。甲○○在伊住處門口車內等候約5分鐘，離開前告訴伊，曾福成欲向他買2,000元海洛因，要伊先幫曾福成出那2,000元，甲○○並將2,000元數量之海洛因交給伊，要伊轉交給曾福成，並說曾福成會給伊2,000元，之後甲○○就開車離開，曾福成就來，伊就在住處門口將2,000元數量之海洛因交給曾福成，伊對曾福成說這2,000元的錢，伊經先幫其出了，曾福成就拿2,000元給伊等語（見原審卷一第44頁至第45頁）。俱徵表被告乙○○於95年下半年間某日，確曾接獲曾福成來電，與曾福成約在乙○○住處前見面，乙○○於與曾福成見面後，交付價值2,000元之海洛因1包予曾福成，並收取曾福成給付之購毒價金2,000元無訛。
㈡被告乙○○上開陳述，雖尚以此舉係受共同被告甲○○之囑
轉交海洛因予曾福成，向曾福成收取之價金，係收回先行代曾福成墊支之金錢云云置辯。惟證人曾福成於偵查中之結證，乃明確表示該次是直接向乙○○購買海洛因，無一語敘及曾先與甲○○聯絡，或聞乙○○表示已墊支價金等情。證人曾福成於原審審理時，雖翻異前詞，改稱95年下半年那次，伊是打電話給甲○○，甲○○說他在宜蘭趕不過來，就叫伊打電話給乙○○，約好後，伊拿2,000元給乙○○，在該處等半小時，之後乙○○帶海洛因回來給 伊云云 （見原審卷二第44頁），均與被告乙○○所辯情由未合，其真實性已值懷疑。矧被告乙○○上開辯解，無異於共犯所為不利於其他共犯（甲○○）之陳述，為保障其他共犯之利益，避免嫁禍他人而虛偽陳述之情形發生，該共犯所為不利於己之陳述，除須無瑕疵可指外，且仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，不得專憑該項陳述作為其他共犯犯罪事實之認定，即尚須以補強證據予以佐證，不可攏統為同一之觀察。查被告乙○○上開辯解與證人曾福成於原審之證詞涉及共同被告甲○○之情節，除曾福成先撥打電話予甲○○，再撥打電話予乙○○部分若合符節外，其餘各節均有所齟齬，如乙○○稱甲○○曾表示若曾福成先到伊住處，叫其等一下，甲○○尚在伊住處門口等候曾福成約5分鐘，等候無著，方請伊代為墊支曾福成之購毒款，並將曾福成所購毒品託伊轉交之情節，即與曾福成於原審所述甲○○稱無法趕回來，要伊聯絡乙○○，伊至乙○○住處將購毒款交給乙○○後，乙○○離去半小時後折返，並交付毒品云云，鑿枘不入，殊非無瑕疵可指，且卷內共同被告甲○○使用之0000000000、0000000000號等行動電話與被告乙○○所使用之0000000000號行動電話間之通訊監察譯文，僅有95年9月10日、95年9月11日及95年10月3日之通話紀錄，95年9月14日之簡訊一則，其內容未見有何與賣出毒品予曾福成相關之交談、討論（見警星偵0000000000號卷第7頁至第8頁）；案內又別無其他補強證據可資證明上揭指稱甲○○涉入該次販毒行為之敘述與事實相符，均無以信實。
㈢販賣海洛因毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之
販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本件被告乙○○既不承認其有販賣海洛因之行為，本院無從查得其取得海洛因之成本及是否因賣出海洛因曾福成而獲利之具體金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足。曾福成係經甲○○友人（綽號雞腸）之介紹而認識乙○○，此據證人曾福成於警詢中陳明（見警星偵0000000000號卷第54頁）。此外未見被告乙○○與曾福成間有何深厚交誼或至親關係，而被告乙○○個人於94年度僅申報全年收入計99,325元，95年度及96年度則未申報其個人所得，有財政部臺灣省北區國稅局羅東稽徵所98年4月1日北區國稅羅東二字第0981004303號函檢送之乙○○94至96年度綜合所得稅結算申報書附卷足稽，顯示其並無穩固豐裕之收入可供花用，案內又無事證足認其出讓海洛因予曾福成，係按同一價格轉讓或分文未取，確未牟利，從而其甘冒罹於重典之風險，賣出第一級毒品，當基於營利之意圖而為，應可認定。
四、總括上論，被告乙○○所辯，及證人曾福成於原審翻異前詞所為有利於被告乙○○之證言，無非串飾迴護、避就卸責之詞，均不足採信。本案事證明確，被告乙○○犯行堪予認定，應依法論科。
五、被告行為後，毒品危害防制條例於98年5月20日經總統華總一義字第09800125141號令修正公布第4、11、11-1、17、20、25條條文；並自公布後6個月即98年11月20日施行（參98年6月8日法務部法檢字第0980802279號函依同條例第36條規定，修正條文自公布後6個月施行）。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。修正後毒品危害防制條例第4條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。」，而修正前同條例第4條規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。」經比較結果，修正後毒品危害防制條例第4條關於併科罰金之規定部分其罰金數額有所提高，自屬不利被告，應適用修正前之舊法。
六、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱之第一級毒品，不得販賣、持有。核被告乙○○如附表三所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪。
被告持有第一級毒品海洛因後進而販賣，其持有之低度行為為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告販賣第一級毒品海洛因之數量、金額非鉅，所生危害及獲利均至為有限，犯罪情節尚非極為重大，倘諭知死刑或無期徒刑，在客觀上足以引起一般之同情，非無可資憫恕之處，縱科以法定最低度之無期徒刑，猶嫌過重，是依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。原審就被告乙○○如附表三所示犯罪事實之認定，理由雖稍嫌簡略，且未及比較新舊法，惟其所認定之事實及適用之法律，與本院之結論無異，其引用（修正前）毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條等規定，審酌被告乙○○販賣足以導致精神障礙及生命危險之成癮性之毒品予曾福成，助長潛在犯罪因子，影響國民健康及侵害社會整體防衛機制，再參酌其素行、犯罪動機、目的、手段、智識程度、犯後態度等一切情狀，判處有期徒刑15年，因販賣第一級毒品所得之新臺幣2,000元均沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。認事用法無何違誤不當，量刑亦尚稱妥適。被告乙○○猶執陳詞，否認有何販賣第一級毒品海洛因予曾福成之行為，提起上訴，為無理由，其上訴應予駁回。
七、證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第196條定有明文。被告乙○○聲請傳喚證人曾福成，調查曾福成是否曾向被告乙○○購買毒品海洛因。茲查：證人曾福成於原審審理時，經法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其對於待證事實亦已陳述明確，別無訊問之必要，是未予傳喚，附此敘明。
貳、檢察官上訴部分：
一、公訴意旨另略以：㈠被告乙○○就如附表一編號1、2及附表二編號1所示，被告
甲○○賣出海洛因予曾福成等行為，與被告甲○○間有犯意之聯絡與行為之分擔，應論以共同正犯。是以被告乙○○於此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌云云。
㈡被告甲○○於附表四所載時間、地點、方式及價格，出售海
洛因予林顯國及 陳延宗 ，所為涉犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌云云。
㈢被告甲○○於附表五所列時間、地點、方式及價格，販賣安
非他命予 林士閔 ，所為涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌云云。
二、茲查：㈠關於被告乙○○與被告甲○○共同販賣毒品予曾福成之情形
證人曾福成於警詢中係供證：伊以0000000000號行動電話與「狗標」（甲○○）聯絡，伊大約向他買過5、6次海洛因毒品，每次大都買2、3千元。通常是他叫他身邊乙○○與伊交易，地點是他們決定的云云（見警星偵0000000000號卷第19頁至第53頁），惟未供明交易之時間、地點及其他細節。證人曾福成於偵查中乃結稱：伊於95年9月10日電話中提到「2張」、「2個」是要向甲○○購買2,000元海洛因，該通電話後當天就約在宜蘭市路邊靠近東港橋夜市附近，電話是跟甲○○說的，但由乙○○拿海洛因到那裡給伊，伊交2,000元給乙○○，另外於95年9月14日提到「2份」，也是向甲○○表示要買2,000元海洛因，伊不記得交貨地點，應該是在羅東，同樣由乙○○拿來交給伊（見96年度偵字第242號偵查卷第95頁至第96頁）。其於原審則結稱：伊所說購買海洛因
4、5次，都是直接交給甲○○1、2千元，然後等候，之後甲○○就會拿毒品回來給伊。地點有時在甲○○在羅東住的地方及羅東路邊。95年7月至9月間，伊向甲○○聯絡購買毒品，乙○○都沒有無拿過毒品給伊，都是甲○○交毒品給伊（見原審卷二第44頁）。前後所述不一，未可遽信。又卷內足以擔保被告甲○○販賣毒品予曾福成如附表一編號1、2所示通訊監察譯文，僅見被告甲○○與曾福成間通話之內容，亦無從擔保曾福成關於乙○○與甲○○共同販賣毒品海洛因之敘述可採。被告乙○○於95年11月21日接受警詢時，雖供證95年9月至l0月間，甲○○有授權伊替其賣毒品，有時則是其打電話給伊，要伊去幫其交貨，伊替甲○○販賣毒品之對象包含綽號「蒼蠅」之曾福成云云（見警星偵0000000000號卷第3頁至第4頁），惟亦未敘明其與甲○○共同販賣毒品予曾福成之日期、地點、價格、數量、賣出毒品之種類等具體情節，且所稱共同販賣之期間係95年9月至l0月間，非唯與起訴事實含括95年7月起至95年9月間止不符，亦與證人曾福成於偵查中結證於95年7、8月間即曾向甲○○購買海洛因云云（見96年度偵字第242號偵查卷第95頁）扞格。被告乙○○於偵查中另供稱：伊幫甲○○僅送貨2次，第一次於95年9月左右，當時伊在宜蘭市宜商附近甲○○租屋處看電視，其手機響起，伊就拿進去廁所給甲○○，然後甲○○就說有人要來樓下等，叫伊幫他拿海洛因下去樓下交給對方，甲○○就交給伊一小包海洛因，伊就拿到樓下去，對方是一名男子，但當時並未拿錢；後來也是同年9月間，當時伊已經搬離其租屋處，有一次甲○○叫伊過去找他，幫他拿錢去繳貸款，結果他就順便給伊二包海洛因，叫伊拿到羅東純精路上之喜互惠超市外面，交給二個人，二人都是男姓，但該次也未收錢云云（見96年度偵字第242號偵查卷第75頁）。又與證人曾福成於偵查中結證稱其於95年9月間向甲○○購買毒品之交易地點一在宜蘭市東港橋附近，一在羅東，地點忘記了（見96年度偵字第242號偵查卷第95頁至第96頁），及其於原審結稱95年7月至9月間，伊向甲○○聯絡購買毒品，乙○○沒有無拿過毒品給伊，都是甲○○交毒品給伊等語（見原審卷二第44頁）齟齬。此外，共同被告甲○○使用之0000000000、0000000000號等行動電話與被告乙○○所使用之0000000000號行動電話間之通訊監察譯文，僅有95年9月10日、95年9月11日及95年10月3日之通話紀錄，95年9月14日之簡訊一則，內容均未見有何與賣出毒品予曾福成相關之交談、討論（見警星偵0000000000號卷第7頁至第8頁）；卷內復無何其他補強證據可供調查審認，自不能以臆測或推斷之方式，認定被告乙○○參與如附表一編號1、2及附表二編號1所示等犯行無疑。
㈡公訴意旨認被告甲○○曾於95年7月間某日下午2時許，販賣
海洛因予林顯國、葉如芳。惟證人林顯國於警詢中無一語敘及曾與葉如芳於95年7、8月間自甲○○處取得毒品之情；於偵查中則結稱伊曾偕葉如芳於95年7月間某日下午2時許，在宜蘭市○○路靠近電信局附近之陸橋下，以1,000元向甲○○本人買1小包海洛因。是葉如芳買，伊陪她去，當時是甲○○拿出海洛因，1,000元則是葉如芳拿給甲○○云云（見96年度偵字第242號偵查卷第71頁至第72頁）；於原審又結證否認曾於95年7月間，與葉如芳一起向甲○○買海洛因（見原審卷一第196頁）。其證言非唯前後不一，且與證人葉如芳於警詢中供證伊曾於95年9月30日凌晨2、3時許，偕林顯國到宜蘭市○○路電信局前找甲○○救伊（當時伊身上沒錢），當時甲○○給伊1,000元的量等語（見警星偵0000000
000號卷第19頁至第20頁），出入甚鉅。況且證人葉如芳於偵查中尚結稱：被告甲○○係無償提供海洛因予伊施用，林顯國不曾向甲○○拿過毒品，渠二人彼此不認識（見96年度偵字第242號偵查卷第63頁至第64頁）。核與證人林顯國之證言未合。此外，卷內通訊監察譯文中，關於證人林顯國所申辦、交葉如芳使用之0000000000號行動電話與被告甲○○所使用之0000000000號行動電話通話之監聽資料，僅有95年
9月29日、95年9月30日及95年10月7日之通話紀錄（見警星偵0000000000號卷第91頁），亦不足以為被告甲○○曾於95年7月間某日下午2時許，販賣海洛因予林顯國、葉如芳之佐證甚明。
㈢公訴意旨指稱被告甲○○曾於95年底，在宜蘭縣羅東鎮某處
加油站，販賣海洛因予陳延宗1次。證人陳延宗於警詢中供證0000000000號行動電話係伊本人申請使用者。伊前後共向「狗標」（甲○○）買過2次海洛因毒品。伊都是撥打其0000000000號及0000000000號手機聯絡，我們是約在宜蘭大學附近「全家超商」前交易云云（見警星偵0000000000號卷第65頁）。證人陳延宗上開證述中毒品之交易時間不明，交易地點與起訴事實有別。證人陳延宗於偵查中結證稱：伊曾向甲○○買過海洛因2次，沒有買過其他毒品。第一次是在95年年底，但日期忘記了，當天在羅東路上遇到甲○○，伊說要買海洛因，甲○○答稱幫伊問問看，但後來該次沒有拿毒品來給伊，隔約1、2個星期，伊以上開電話打電話給甲○○說要買1,000元的海洛因，甲○○說要幫伊問一下，過一會就有人打電話給伊，說是甲○○叫他打來，那個人就與伊約在伊不知路名之羅東某加油站，向他買1,000元的海洛因，伊把錢交給那個人，那個人給伊1小包海洛因。95年9月6日通訊監察譯文之內容，不是與甲○○連絡購買毒品之事，那通電話是講別的事云云（見96年度偵字第242號偵查卷第101頁至第102頁）。證人陳延宗於原審則結稱：伊曾有問過他（甲○○）2次，他都沒有回覆，伊是請他幫伊買毒品。在羅東加油站交毒品給伊之人不是甲○○等語（見原審卷一第199頁至200頁）。先後敘述不一，前後情節差異甚鉅，殊非無瑕疵可指，已難遽予採信。此外，觀諸卷內證人陳延宗使用之0000000000號行動電話與被告使用之0000000000號、0000000000號等行動電話通話之通訊監察譯文，復無何堪認屬毒品交易之對話或顯可疑為毒品交易之對話紀錄者，而可資為不利於被告甲○○事實認定之依憑（見警星偵0000000000號卷第68頁），即不能以陳延宗非無瑕疵之證述為唯一論據，認定被告甲○○有何販賣海洛因予陳延宗之犯行。
㈣關於被告甲○○被訴如附表五所示部分，證人林士閔於警詢
中謂0000000000號行動電話為伊所申請、使用者。伊係託「狗標」（高揚漢）幫伊買毒品，高揚漢與伊感情不錯，伊很清楚其幫伊買毒品之價錢並沒有賺我伊的錢，伊才放心託他幫伊買等語（見警星偵0000000000號卷第25頁至第26頁）。
證人林士閔於偵查及原審審理時，尚一致結證稱伊是拿錢給甲○○託其幫伊買毒品，而非向甲○○買毒品，因為由其出面買比較便宜，其沒賺到伊的錢等語。外面的行情每公克安非他命可以賣到6,000元，但如果甲○○出面，8克半只要20,000元，伊託甲○○買過2次，都是於95年9月至10月間，伊於該2次，都各交給其20,000元，其再各交給伊8克半之安非他命，交易地點都在宜蘭、羅東一帶之路邊（見96年度偵字第242號偵查卷第133頁及原審卷二第53頁）。以上證述倘若無訛，則甲○○所為，似為無償轉讓安非他命予林士閔。公訴意旨認係販賣，已有未合。矧觀諸卷內證人林士閔之0000000000號行動電話與被告甲○○之0000000000號行動電話間之通訊監察譯文，95年9月12日之通話內容為林士閔撥打甲○○之行動電話，向甲○○介紹有「男生」（安非他命）新貨進來，甲○○尚詢問林士閔手裡有無樣本。95年9月12日亦為林士閔發話予甲○○，問甲○○是否確定要「1個」？還是要多少？95年9月13日林士閔發話予甲○○表示後面不夠的，在伊那裡，伊已經拿到了云云。95年10月1日則為綽號「 阿龍 」者發話予甲○○，互約見面，甲○○詢問幾張？「阿龍」答稱4仟多云云（見警星偵0000000000號卷第29頁至第30頁）。非唯與附表五所載事實扞格難入，亦與證人林士閔證述情節判然不合，並徵證人林士閔不利於被告甲○○之證言真實性堪虞，未可率爾資為不利於被告甲○○事實認定之論據。此外復查無其他積極證據足證被告甲○○有何販賣安非他命予林士閔之行為，核屬不能證明其犯罪。
三、綜上調查結果，公訴人所舉事證，尚不足以排除合理性之懷疑，證明被告甲○○有如附表四、附表五所示犯行，被告乙○○就如附表一編號1、2及附表二編號1所示行為，與被告甲○○同為共同正犯。此外卷內並無其他積極證據，足資證明被告甲○○、乙○○等有上列犯行，原審以依現存之證據資料，不能證明被告甲○○、乙○○等此部分犯罪而為無罪之諭知，洵無不合。公訴人未提出補強證據，猶執陳詞，提起上訴，請求撤銷改判有罪，非有理由，其此部分上訴應予駁回。
丙、被告甲○○經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第370條但書、第364條、第371條、第299條第1項前段、第300條、第
301條第1項，（修正前）毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第9款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官陳傳宗到庭執行職務。
中華民國98年12月17日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官蔡國在法官蔡新毅以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴立旻中華民國98年12月21日※附錄本案論罪科刑法條全文（修正前）毒品危害防制條例第四條第一項、第二項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
※附表一┌──┬───┬────┬─────┬───────┬─────────────┐│編號│交付毒│時間│地點│行為│主文│││品對象│││││├──┼───┼────┼─────┼───────┼─────────────┤│１│曾福成│95年9月│宜蘭縣宜蘭│曾福成以其使用│甲○○犯販賣第一級毒品罪，││││10日16時│市港橋夜市│之0000000000號│累犯，處有期徒刑拾伍年陸月││││37分許後│附近某處路│行動電話撥打高│。未扣案販賣毒品所得新臺幣││││某時│邊│ 楊漢 使用之0916│貳仟元均沒收，如全部或一部││││││572519號行動電│不能沒收時，以其財產抵償之││││││話，與甲○○相│。││││││約左列地點後，│││││││以2,000元價格│││││││向甲○○購得數│││││││量不詳之海洛因│││││││。││├──┼───┼────┼─────┼───────┼─────────────┤│２│曾福成│95年9月│宜蘭縣羅東│曾福成以其使用│甲○○犯販賣第一級毒品罪，││││14日1時│鎮某處│之0000000000號│累犯，處有期徒刑拾伍年陸月││││57分許後││行動電話撥打高│。未扣案販賣毒品所得新臺幣││││某時││楊漢使用之0916│貳仟元均沒收，如全部或一部││││││572519號行動電│不能沒收時，以其財產抵償之││││││話，與甲○○相│。││││││約左列地點後，│││││││以2,000元價格│││││││向甲○○購得數│││││││量不詳之海洛因│││││││。││├──┼───┼────┼─────┼───────┼─────────────┤│３│鄭家和│95年9月│宜蘭縣羅東│鄭家和以其使用│甲○○犯販賣第一級毒品罪，││││29日22時│鎮某處│之（00)0000000│累犯，處有期徒刑拾伍年貳月││││5分許後││號市內電話撥打│。未扣案販賣毒品所得新臺幣││││某時││甲○○使用之09│伍佰元均沒收，如全部或一部││││││00000000號行動│不能沒收時，以其財產抵償之││││││電話，與甲○○│。││││││相約左列地點後│││││││，以500元價格│││││││向甲○○購得數│││││││量不詳之海洛因│││││││。││├──┼───┼────┼─────┼───────┼─────────────┤│４│林建宏│95年9月│宜蘭縣羅東│林建宏以其使用│甲○○犯販賣第二級毒品罪，││││11日5時│鎮國華國中│之0000000000號│累犯，處有期徒刑柒年貳月。││││39分許後││行動電話撥打高│││││某時││楊漢使用之0916│││││││572519號行動電│││││││話，與甲○○相│││││││約左列地點後，│││││││以1,000元價格│││││││向甲○○購得數│││││││量不詳之安非他│││││││命。惟林建宏賒│││││││欠價金，甲○○│││││││因而尚未取得該│││││││次販毒所得。││├──┼───┼────┼─────┼───────┼─────────────┤│５│周美鳳│95年9月│宜蘭縣宜蘭│周美鳳以（03)9│甲○○犯販賣第二級毒品罪，││││29日22時│市○○路13│354274市內電話│累犯，處有期徒刑柒年肆月。││││38分許後│5巷21號周│撥打甲○○使用│未扣案販賣毒品所得新臺幣壹││││某時│美鳳租屋處│之0000000000號│仟元均沒收，如全部或一部不│││││1樓│行動電話，與高│能沒收時，以其財產抵償之。││││││楊漢相約左列交│││││││易地點後，以1,│││││││000元價格向高│││││││楊漢購得數量不│││││││詳之安非他命。││├──┼───┼────┼─────┼───────┼─────────────┤│６│林阿福│95年9月│宜蘭縣宜蘭│林阿福以其使用│甲○○犯販賣第二級毒品罪，││││19日傍晚│市東港橋附│之0000000000號│累犯，處有期徒刑柒年貳月。││││某時│近某處路邊│行動電話與 高楊 │││││││漢使用之091657│││││││2519號行動電話│││││││聯絡後，在左列│││││││地點以不詳價格│││││││（賒欠未付）向│││││││甲○○購得四分│││││││之一錢之安非他│││││││命。││├──┼───┼────┼─────┼───────┼─────────────┤│７│楊錫明│95年10月│宜蘭縣羅東│甲○○至楊錫明│甲○○犯轉讓第一級毒品罪，││││間○○○鎮○○路99│左列住處時，將│累犯，處有期徒刑壹年貳月，│││││號四樓楊錫│海洛因攙入香菸│減為有期徒刑柒月。│││││明住處│內之方式，無償│││││││轉讓不詳數量之│││││││海洛因予知情之│││││││楊錫明吸用1次│││││││。││├──┼───┼────┼─────┼───────┼─────────────┤│８│楊錫明│95年11月│宜蘭縣羅東│甲○○至楊錫明│甲○○犯轉讓第一級毒品罪，││││24日○○○鎮○○路99│左列住處時，將│累犯，處有期徒刑壹年貳月，││││、2日間│號四樓楊錫│海洛因攙入香菸│減為有期徒刑柒月。││││之某日│明住處│內之方式，無償│││││││轉讓不詳數量之│││││││海洛因予知情之│││││││楊錫明吸用1次│││││││。││└──┴───┴────┴─────┴───────┴─────────────┘※附表二┌──┬───┬────┬─────┬───────┬───────┐│編號│交付毒│時間│地點│行為│備註│││品對象│││││├──┼───┼────┼─────┼───────┼───────┤│１│曾福成│95年7月│曾福成位於│甲○○被訴：曾│││││起至同年│宜蘭縣大同│福成以其行動電│││││9月間│鄉樂水村10│話撥打甲○○使││││││巷9號住處│用之0000000000││││││、甲○○位│號行動電話，與││││││於宜蘭縣羅│甲○○相約左列││││○○○鎮○○路│地點後，各以2,││││││62號租屋處│000元與甲○○││││││及宜蘭縣宜│交易而購得海洛││││││蘭市東港夜│因5次行為中，││││││市附近│排除如附表一編│││││││號1、2所示行為│││││││後所餘之其他3│││││││次行為。││├──┼───┼────┼─────┼───────┼───────┤│２│鄭家和│95年9月│宜蘭縣宜蘭│甲○○被訴：鄭│││││間│市、羅東鎮│家和以（03）96││││││等處路邊│50384號電話與│││││││甲○○聯繫，向│││││││甲○○以500元│││││││至1,000元不等│││││││，購買海洛因約│││││││3至4次行為中，│││││││排除如附表一編│││││││號3所示行為後│││││││所餘之其他2至3│││││││次行為。││├──┼───┼────┼─────┼───────┼───────┤│３│葉如芳│95年7、8│宜蘭縣宜蘭│甲○○被訴：葉│原判決誤載為：││││月間│市○○路中│如芳以00000000│葉如芳以其使用│││││華電信公司│58號電話與高楊│之以0000000000│││││旁之陸橋下│漢聯繫，甲○○│號行動電話聯絡│││││、宜蘭大學│無償提供其海洛│甲○○後，至左│││││附近│因施用，共3次│列地點收受高楊││││││。│漢無償轉讓約值│││││││1,000元份量之│││││││安非他命，前後│││││││共計3次。│├──┼───┼────┼─────┼───────┼───────┤│４│林阿福│95年年中│宜蘭縣 冬山 │甲○○被訴：高│││○○○鄉○○路3│楊漢前往修車時││││││段218號林│，林阿福向高楊││││││阿福經營之│漢購買安非他命││││││修車廠近│1小包，且以修│││││││車費約2,000元│││││││抵償。││└──┴───┴────┴─────┴───────┴───────┘※附表三（即原判決附表五）┌───┬────┬────┬───────┬────┐│交易│交易時間│交易地點│交易方式、次數│交易所得││對象│││（均採對被告有│總金額│││││利之認定）││├───┼────┼────┼───────┼────┤│曾福成│95年下半│宜蘭縣羅│曾福成去電 陳嘉 │2,000元│││年間某日│ 東鎮仁愛 │泰聯絡並相約左│││││新村7號│列地點後，以2,│││││乙○○住│000元向乙○○│││││處門口│購得海洛因1次││││││。││└───┴────┴────┴───────┴────┘※附表四（即原判決附表八）┌───┬────┬────┬───────┬────┐│交易│交易時間│交易地點│交易方式、次數│備註││對象│││││├───┼────┼────┼───────┼────┤│林顯國│95年7月│宜蘭縣宜│林顯國與葉如芳││││間某日14│蘭市東港│一同至左列地點││││時許│路中華電│後，由葉如芳交│││││信公司旁│付1,000元向高│││││之陸橋下│楊漢購買海洛因││││││一包後，與葉如││││││芳共同施用││├───┼────┼────┼───────┼────┤│陳延宗│95年底│宜蘭縣羅│陳延宗以其使用│原判決誤││││東鎮某處│之0000000000號│載交易所││││加油站│行動電話與高楊│得總金額│││││漢聯絡後，高楊│為2,000│││││漢命年籍姓名不│元│││││詳之人至左列地││││││點與陳延宗為1,││││││000元海洛因之││││││交易││└───┴────┴────┴───────┴────┘※附表五（即原判決附表九）┌───┬────┬────┬───────┬────┐│交易│交易時間│交易地點│交易方式、次數│備註││對象│││││├───┼────┼────┼───────┼────┤│林士閔│95年9月│宜蘭縣宜│每次以20,000元││││至10月間│蘭市區及│向甲○○購買安│││││宜蘭縣羅│非他命約8公克│││││東鎮內各│，前後共計2次│││││處路邊│││└───┴────┴────┴───────┴────┘