裁判字號：最高法院86年台非字第312號刑事判決
裁判日期：民國86年10月03日
裁判案由：違反麻醉藥品管理條例
最高法院刑事判決八十六年度台非字第三一二號
上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○右上訴人因被告違反麻醉藥品管理條例案件，對於台灣新竹地方法院中華民國八十六年五月二十八日第一審確定判決（八十六年度易字第一六四號，起訴案號：台灣新竹地方法院檢察署八十六年度偵字第一二七○一號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如左：
主文原判決關於未諭知累犯違背法令部分撤銷。
理由非常上訴理由稱：按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條定有明文。又被告所犯之數罪，如不符合刑法第五十一條定應執行刑之規定，而由檢察官分別簽發指揮書接續執行者，該數罪是否執行完畢，應以各罪是否執行完畢為準，而非以該數罪「合計」之刑全部執行完畢為斷。此與數罪併罰，「合併」定應執行刑，須所定之刑全部執行完畢，始符合累犯之要件者不同。本件台灣新竹地方法院上開八十六年度易字第一六四號判決，誤被告前於八十三年五月二十四日確定之違反麻醉藥品管理條例案件（台灣桃園地方法院八十三年度易字第九八三號），所處之有期徒刑陸月，係與被告於八十三年十一月十一日判決確定之竊盜案件（台灣桃園地方法院八十三年度訴字第一○九四號），所處之有期徒刑二年二月係合併定應執行之刑，於八十四年七月十九日假釋出獄並付保獲管束，應於八十六年二月三日假釋期滿，而被告所犯之本件非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命自八十五年十月十七日起至八十六年五月一日間，則被告於本件犯罪時，前案尚未執行完畢，與累犯要件不符為其論據。然查被告上開於八十三年五月二十四日判決確定之非法吸用麻醉藥品安非他命案件（台灣桃園地方法院八十三年度易字第九八三號），所處之有期徒刑六月，經台灣桃園地方法院檢察官以八十三年度執丙字第三○八六號指揮書發交台灣桃園監獄執行，刑期自八十三年六月二十九日起算，至八十三年十二月二十七日期滿。有該署八十三年度執字第三○八六號執行卷可查。而被告於八十三年十一月十一日判決確定之竊盜罪（桃園地方法院八十三年度訴字第一○九四號）案件，所處之有期徒刑二年二月，係由台灣桃園地方法院檢察署檢察官以八十三年度執庚字第五八○六號指揮書發交桃園監獄執行，刑期自八十三年十二月二十八日起算，至八十六年二月二十一日執畢，並於備註欄註明係接該署八三執丙字第三○八六號指揮書執行。「合計」刑期二年八月。並非與前案「合併」定應執行刑甚明，亦有該執行卷可查。是被告於八十四年七月十九日假釋出獄者，應係所犯之竊盜罪二年二月刑期部分，其所犯之違反麻醉藥品管理條例案件所處之有期徒刑六月，應已於八十三年十二月二十七日期滿執行完畢。被告於八十五年十月十七日起至八十六年五月一日止所犯之本件非法吸食化學合成麻醉藥品安非他命罪，犯罪行為係在前案執行完畢五年以內，應屬累犯，原判決疏未查明，認無累犯之適用，委有適用法則不當之違法，案經確定，雖對被告並無不利。然為統一法律之適用，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資救濟。
」等語。
按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第四十七條定有明文。又被告所犯之數罪，如不符合刑法第五十一條定應執行刑之規定，而由檢察官分別簽發指揮書接續執行者，該數罪是否執行完畢，應以各罪是否執行完畢為準，而非以該數罪合計之刑全部執行完畢為斷。此與數罪併罰，合併定應執行刑，須所定之刑全部執行完畢，始符合累犯之要件不同。本件被告曾犯違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣桃園地方法院以八十三年度易字第九八三號，判處有期徒刑六月，於八十三年五月二十四日確定。另犯竊盜等罪案件，亦經同法院以八十三年度訴字第一○九四號，判處有期徒刑二年二月，於八十三年十一月十一日確定。嗣經台灣桃園地方法院檢察署檢察官就前揭被告所犯違反麻醉藥品管理條例案件，所處有期徒刑六月部分，以八十三年度執丙字第三○八六號執行指揮書，發交台灣桃園監獄執行。刑期自八十三六月二十九日起算，至八十三年十二月二十七日期滿，有該署前揭案卷可按。而被告所犯竊盜等罪案件，所處有期徒刑二年二月，因與前案不合數罪併罰要件，經同署檢察官以八十三年度執庚字第五八○六號執行指揮書，發交台灣桃園監獄接續前案執行。刑期自八十三年十二月二十八日起算，至八十六年二月二十一日期滿，亦有該執行案卷可稽。是被告所犯該二案件，既非因數罪併罰合併定執行刑，自應各別計算其執行完畢日期。則被告所犯違反麻醉藥品管理條例案件，所處有期徒刑六月，應已於八十三年十一月二十七日期滿執行完畢。本件原確定判決認定被告自八十五年十月十七日起至八十六年五月一日止，連續非法吸用化學合成麻醉藥品安非他命，係犯麻醉藥品管理條例第十三條之一第二項第四款之罪，其受有期徒刑之執行完畢，五年內再犯本罪，自應以累犯論處。乃原判決竟認被告所犯前揭二案件合併執行，而於八十四年七月十九日假釋出獄，原應於八十六年二月三日假釋期滿，惟已撤銷該假釋，顯然上開案件尚未執行完畢，認無累犯之適用，顯有不適用法則之違背法令。案經確定，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。惟原確定判決尚非不利於被告，應由本院僅將原判決未諭知累犯違背法令部分撤銷，以資糾正。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款前段，判決如主文。
中華民國八十六年十月三日
最高法院刑事第十庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官陳宗鎮法官石木欽法官吳火川右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年十月八日