裁判字號：臺灣臺南地方法院95年訴字第688號刑事判決
裁判日期：民國95年08月03日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決95年度訴字第688號
公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告丙○○選任辯護人郭家祺律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第9585號），本院判決如下：
主文丙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年捌月，併科罰金新臺幣貳拾陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿貝瑞塔廠八四型半自動手槍之改造手槍壹枝（槍枝管制編號為壹壹零貳零參貳肆貳貳號，含彈匣壹個）、制式霰彈貳顆（均拾貳ＧＡＵＧＥ）均沒收。
事實
一、丙○○明知具殺傷力之各式槍枝子彈屬槍砲彈藥刀械管制條例列管之槍砲，未經主管機關許可不得持有，竟自不詳時間起，擅自持有仿ＢＥＲＥＴＴＡ（即貝瑞塔）廠八四型半自動手槍製造之玩具手槍，換裝土造金屬槍管、槍管固定軸而成、可擊發適用子彈，具有殺傷力之改造手槍（槍枝管制編號為0000000000號，含彈匣一個，下簡稱改造手槍）一枝、改造子彈（七點八四ＭＭ）六顆（均經鑑驗試射，又起訴書原記載九顆，惟其中三顆經鑑定結果認不具殺傷力，詳如六不另為無罪諭知部分所述）及制式霰彈二顆（均十二ＧＡＵＧＥ），並將上述槍彈放置在其所有，車牌號碼0000000號自小客車內。嗣於九十四年七月二十六日下午六時許，丙○○駕駛上開自小客車搭載其女友 吳秀庭 返回其位於臺南縣安定鄉中榮村許中營六十五號住處前時，為警持搜索票在其上開自小客車手煞車旁扣得上開改造手槍一枝（含彈匣一個）及彈匣內之改造子彈六顆（七點八四ＭＭ，均經鑑驗試射），另在自小客車後車廂工具袋內扣得上開制式霰彈二顆（均十二ＧＡＵＧＥ），始知悉上情。
二、案經臺南縣警察局新化分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告丙○○對警方於前揭時、地，搜索其所駕駛上開車牌號碼0000000號自用小客車，當場扣得扣案改造手槍一枝（槍枝管制編號為0000000000號）、改造子彈六顆及制式霰彈二顆，且此槍、彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定後，認均具有殺傷力之事實，其於本院審理時均坦承不諱（見本院卷九十五年七月二十日審判筆錄），惟仍矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之行為，辯稱：
扣案槍、彈都不是我的，我也不知道是誰的，但有時我外甥（即證人丁○○）會借我的車子。工具袋雖然是我的，只是袋內制式霰彈並不是我的，事發後我有找過我外甥，但是找不到人，所以我不確定是誰的，但是我外甥有跟我借車子。
警方搜索時，先搜索我家裡，但搜索我車子時，我就沒有看到，因為那時我在屋內云云。而被告辯護人為被告辯護稱：
扣案槍、彈並不是被告所有，因被告在查獲前兩天，其外甥丁○○有向被告借車，被告於警詢時也有說係他的外甥所有的東西；被告否認持有扣案槍、彈，一般持有槍械目的係防身，但被告從事沖床的工作、生活單純，沒有持有槍械動機，且曾進仕請被告改造槍械，被告也沒有答應，被告沒有動機持有槍械，所以扣案槍、彈或許是別人的等語。
二、經查：
（一）、證人（即警員）甲○○於偵查中具結之證詞，依刑
事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，具證據能力，合先說明。
（二）、扣案槍、彈經送內政部警政署刑事警察局，以性能
檢驗法、試射法鑑定結果如下：一、扣案改造槍枝認係由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管、槍管固定軸而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。二、送鑑改造子彈九顆，認均係具直徑約七點八四ＭＭ金屬彈頭之土造子彈，經採樣三顆試射，一顆無法擊發，認不具殺傷力；另外二顆，均可擊發，認均具殺傷力。送鑑子彈六顆，經實際試射，其中四顆，均可擊發，認均具殺傷力；一顆，雖可擊發，惟其發射動甚微，認不具殺傷力；一顆，無法擊發，認不具殺傷力。送鑑霰彈獵槍子彈二顆，認均係十二ＧＡＵＧＥ之制式霰彈，認均具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局九十四年九月七日刑鑑字第○九四○一二○一四七號鑑定書暨所附照片、九十五年二月十七日刑鑑字第○九五○○二○九三二號函各一份附卷可參。故扣案改造手槍一枝、其中改造子彈六顆、制式霰彈二顆，均具有殺傷力，屬於槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第二款具有殺傷力之其他可發射子彈之槍枝、子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之槍彈違禁物，已無疑義。
（三）、又被告丙○○雖以前詞置辯，甚至自警詢之初即供
稱指訴證人丁○○或其友人綽號「 吉仔 」之人為本案扣案槍、彈之所有人云云。然而，證人丁○○於本院審理時係結證稱：我有向被告借用車牌號碼0000000號自小客車，但日期不清楚，我都是星期日借車去抓魚，大約使用四、五個小時。我也有於被告被查獲前幾天借用過上開車輛，我記得大約是星期日（經查應為九十四年七月二十四日）借的，我係晚上借的，中午就還車了。警方在我車上查獲之扣案改造手槍及制式霰彈都不是我的，我沒翻動我車上的東西，也不曾發現上開槍、彈，我沒打開過車子的行李箱，且我向被告借車時沒有載過別人，也沒將被告車子借給別人。我那天有跟一個叫「吉仔」的人一起去借車，但他沒有跟我一起上車，且後來「吉仔」沒有搭我的車。我不知道扣案槍、彈是何人的，也不曾使用過被告的工具袋或放過何種東西在被告的手煞車旁或工具袋內等語（見本院卷九十五年七月二十日審判筆錄）明確，而被告於本院審理時，對於證人丁○○上開證詞內容亦表示無意見（見同上審判筆錄），本院斟酌證人蘇信雄固證述有向被告借用上開車輛，惟亦證稱綽號「吉仔」之人僅陪同證人向被告借車，並無搭乘、使用上開車輛之情形，自無將扣案槍、彈放置在上開車輛之可能。再者，考之證人丁○○使用上開車輛之時間僅數小時，況證人還車迄至警方前來搜索上開車輛時，被告亦已使用上開車輛約一、二日之久，若此扣案槍、彈確為證人丁○○（或其友綽號「吉仔」之人）所持有，其等焉有可能將此等槍、彈之重大違禁品，逕放置在一般人或被告均容易發現之駕駛座旁置物箱或被告自己使用之工具袋內，還連同車輛一併交還被告，且事後也無緊急尋覓之情事？此顯與一般常情相悖。依上，可知被告所指：證人丁○○或「吉仔」始為扣案槍、彈之所有人乙情，顯為臨訟虛偽之詞，不足採信。
（四）、徵以證人（即警員）甲○○於本院審理時亦結證稱
：我們於九十五年七月二十六日到被告的家裡搜索，我們去搜索時，被告還沒有回來，所以等到被告開紅色自小客車回來後，我就拿出搜索票表明身分開始搜索被告車輛，搜索過程被告都在車旁，從不曾離開過。我們從後車廂（行李箱）內之工具袋查獲扣案制式霰彈兩顆，再從副駕駛座搜索發現手煞車上方有活動式置物箱，把置物箱掀起來，中間有空格，有一個用毛巾包裹的東西，我拿起來，打開後，就發現扣案改造手槍及彈夾。置物箱係在手煞車之上方，很明顯的要拿用毛巾包裹之東西很方便，且就算是沒有掀開置物箱，用眼睛也看得到毛巾。放槍之位置就在手煞車旁，置物箱稍微一掀，就可以拿起來。以一般使用車子的狀況而言，可以看到毛巾，但是因為槍本身用毛巾包起來，所以槍隱密不易發現等語（見本院卷九十五年七月二十日審判筆錄），則據此更足認定扣案槍、彈確實於被告無防備之狀況下，由警方從被告所駕駛之上開自小客車上搜索扣得，再由卷附照片（見警卷第三一至三二頁）亦可觀察警方搜索上開車輛駕駛座旁置物箱處時，被告本人坐在駕駛座上（即著黑衣、牛仔褲之人），而從置物箱外肉眼目視，外形鼓鼓內包裹槍枝（含裝填改造子彈之彈匣）之毛巾明顯可見，若非被告即為此槍、彈之持有人，衡諸一般常情，其應無可能於日常駕駛、使用上開車輛之時，卻對此視若無睹、毫無發現之理，益徵被告所辯顯然不實。
（五）、綜上，被告所辯，不足採信，本案事證明確，被告
違反槍砲彈藥刀械管制條例案件犯行，堪以認定，應依法論科。
三、而按被告行為後，刑法總則編於九十四年二月二日大幅修正並公布，而於九十五年七月一日正式施行，茲先就本案新舊法適用情形，敘述如下：
（一）、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行
為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。本件被告行為後，刑法第二條第一項固修正為：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，此乃為與刑法第一條罪刑法定主義相互契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，故刑法第二條第一項雖經修正，但因屬適用法律之準據法，本身即無所謂比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之修正施行後刑法第二條之規定以決定適用之刑罰法律，合先說明。且按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。
（二）、再者，九十四年二月二日修正公布、九十五年七月
一日施行之修正後之刑法第五十五條固有就牽連犯之規定修正，然並未對同條前段想像競合犯之規定修正，對被告而言並無利或不利之法律變更問題，自無庸比較新舊法，逕予適用刑法第五十五條前段之規定。
（三）、另九十四年二月二日修正公布、九十五年七月一日
施行之修正後刑法第五十七條規定雖有所修正，然此為法院就刑之裁量及酌減審認標準見解之明文化，非屬法律變更（此由最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議內容參照），故毋庸比較適用。
（四）、而被告行為時刑法第四十二條第二項前段係規定：
「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」，又易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元三百元折算一日，即新臺幣九百元折算一日。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。」，茲比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後刑法第四十二條第三項前段之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第二條第一項後段規定，適用修正後之刑法第四十二條第三項前段規定，諭知罰金部分如易服勞役之折算標準。
四、核被告丙○○所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。而被告以一持有改造手槍一枝、改造子彈及霰彈多顆之行為，同時觸犯上開罪名，為異種、同種之想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。爰審酌被告尚無前科（僅有緩起訴處分紀錄），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一紙可按，其素行非劣，並斟酌其未經許可持有槍、彈期間，並未持以犯案或造成傷亡情事及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況，又對社會公共秩序及安全影響非輕，犯罪所生之危害程度，參以其一再否認犯行，飾詞狡辯，試圖推諉，犯罪後之態度明顯不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分併諭知如易服勞役之折算標準，以示懲儆。
五、又扣案仿貝瑞塔廠八四型半自動手槍之改造手槍（槍枝管制編號為0000000000號）一枝、十二ＧＡＵＧＥ之制式霰彈二顆，均具殺傷力，屬違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。而刑法第三十八條第一項於九十四年二月二日修正時，雖於第三款另增列因犯罪所生之物得沒收之規定，然核與本件憑以沒收之刑法第三十八條第一項第一款無關，不生新舊法比較問題，併此敘明。至於扣案改造子彈六顆，均業經實際試射完畢，僅存不具殺傷力之彈頭、彈殼，有扣押物品目錄表一紙及上揭內政部警政署刑事警察局鑑定書及函覆各一份可表，其既非違禁物，自不另為沒收之諭知。
六、公訴意旨另略以：被告於前述時間、地點，另一併持有扣案改造子彈三顆，並於經警搜索扣得。因認被告此部分之行為，亦涉犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪嫌。然按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。且按事實之認定，應憑證據，苟未能發現相當確實之證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判之基礎。而依據司法院秘書長八十一年六月十一日秘臺廳（二）第○六九八五號函釋稱：「殺傷力之標準為在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為準。」另依日本科學警察研究所之研究結果認：「彈丸單位面積動能達二十焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層。」故關於子彈有無殺傷力之認定，應經專業之鑑定結果始可得悉，非任意即可遽認其有殺傷力。查：上開起訴書所指被告同時持有之子彈三顆，經鑑定結果，其中二顆無法擊發，另一顆，雖可擊發，惟其發射動甚微，故均認不具殺傷力，既有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書及函覆各一份可按，當可認定，本應為無罪之諭知，惟因公訴人認被告持有此三顆改造子彈之犯行，與其前揭未經許可持有改造手槍罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。至於此扣案子彈三顆，既無殺傷力，依法自無從為沒收之諭知，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，修正後刑法第二條第一項後段、刑法第十一條前段、第五十五條前段、第三十八條第一項第一款、修正後刑法第四十二條第三項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年8月3日
刑事第六庭審判長法官張瑛宗
法官陳映佐法官徐千惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國95年8月4日
書記官吳美瑤附錄本案論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。