裁判字號：臺灣高等法院110年原上訴字第127號刑事判決
裁判日期：民國111年07月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度原上訴字第127號上訴人即被告 陳馨華 選任辯護人 呂立彥 律師（ 法扶 律師）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院110年度原訴字第9號，中華民國110年8月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第3774號；移送併辦案號：臺灣臺北地方檢察署110年度偵字第7293號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於刑及應執行刑部分均撤銷。
前開撤銷之刑部分，各處如附表「本院判決結果（宣告刑）」欄所示之刑。
事實及理由
壹、審理範圍
一、按「上訴得對於判決之一部為之」、「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，民國110年6月16日修正公布，自同年月18日起施行之刑事訴訟法第348條第1項、第2項、第3項分別定有明文。
二、檢察官起訴上訴人即被告乙○○（下稱被告）涉犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪嫌，經原審審理後，認被告犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，各處有期徒刑2年7月（2罪），應執行有期徒刑3年2月，被告不服原判決提起上訴，於110年9月17日繫屬本院，有原審法院110年9月16日北院忠刑國110原訴9字第1100007746號函上之本院收文戳章可憑（見本院卷第3頁），本案既係於新法施行後始繫屬本院之案件，則本案上訴之效力及其範圍，自應依現行刑事訴訟法第348條規定判斷。查被告於本院111年1月6日準備程序時委由辯護人代為表示上訴範圍，辯護人陳稱：對於犯罪事實沒有要上訴，沒收部分也沒有要上訴，罪名的部分也沒有意見，僅就刑度部分上訴等語（見本院卷第182頁）在卷，被告嗣並陳稱：上訴範圍如同辯護人所述，僅有針對刑度上訴等語（見本院卷第182頁）明確，業已明示僅就判決之刑提起上訴，依刑事訴訟法第348條第3項規定及修法理由，本院審理範圍僅限於原判決對被告所處之刑（包括定應執行刑），不及於原判決所認定犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收【即諭知扣案如原判決附表所示之物沒收、未扣案犯罪所得新臺幣（下同）5,000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額】等部分。
三、被告所為本案犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收等部分，非屬本院審理範圍，業如前述，惟本案既屬有罪判決，依法有其應記載事項，且量刑係以原判決所認定之犯罪事實及論罪等為據，故就本案犯罪事實、所犯法條（罪名）及沒收部分之記載均引用第一審判決書所記載之犯罪事實、證據及理由（如附件）。
貳、法律適用
一、原審認定被告均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（共2罪）；販賣第二級毒品前各持有第二級毒品之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪；2次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰；併辦部分，與被告上開2次販賣第二級毒品犯罪事實相同，為事實上同一案件，應併予審理（見原判決第4頁理由欄參、一所載），先予敘明。
二、刑之減輕事由
(一)本案均有毒品危害防制條例第17條第2項規定適用按「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告於警詢、偵查、原審、本院準備程序及審理時均自白為本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行（見偵字第3774號卷第4至10、88至91頁、原訴字卷第41至47、155至162頁、本院卷第183、396至397頁），均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
(二)本案均有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用
1.按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。次按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。所謂「破獲」，指「確實查獲其人、其犯行」而言，然不以所供出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定為限。如查獲之證據，客觀上已足確認該人、該犯行者，亦屬之（最高法院109年度台上字第567號判決意旨參照）。又所稱「供出毒品來源」，舉凡提供該毒品來源、運輸、流通過程中，供給毒品嫌犯之具體資訊，而有助於回溯毒品來源、利於毒品查緝、遏止毒品氾濫者，應皆屬之。所謂「因而查獲其他正犯與共犯」，則指有偵查犯罪職權之公務員依被告所提供毒品來源之具體相關資料，而查獲供給毒品之直接或間接前手而言。又有無上述因而查獲其他正犯或共犯之事實，攸關被告有無減輕或免除其刑之適用，自屬刑事訴訟法第163條第2項所稱「對被告之利益有重大關係事項」，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事證資料加以審酌認定，並不以被告所指毒品來源之正犯或共犯經起訴及判決有罪確定為必要，即不可僅因該正犯或共犯尚未經起訴，逕認並未查獲，因此不符上開減輕或免除其刑規定（最高法院108年度台上字第3680號判決意旨參照）。
2.被告於本案所犯2次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之毒品來源，應與丙○○、甲○○有關
(1)被告於110年4月9日，在新北市政府警察局新店分局（下稱新店分局）偵查隊詢問時供稱：「（問：那你所使用及販賣之毒品是何人供應？有無年籍資料及聯絡方式？）是丙○○提供給我的，他生日是……、電話號碼是……、他現在與他姊姊同住在……」、「（問：丙○○如何提供你毒品？總共提供幾次？）他在109年9月27日與我一起上福山，他給我5公克的安非他命（分裝5小包）讓我去賣，……，就只有提供這一次5公克給我」、「（問：你於109年9月28日19時30分許在新北市○○區○○路○段00號郵局前賣給 李健維 第二級毒品安非他命時，丙○○是否有在旁邊？）是的，他在我身後，我把他給我的5公克安非他命其中1公克賣給李健維」、「我於109年9月27日在新北市○○區○○里○○○0號之2木懷樹卡拉OK第一次賣給李健維毒品安非他命1公克、於109年9月28日19時30分許在新北市○○區○○路○段00號郵局前第二次賣給李健維毒品安非他命1公克，剩下是我自己使用」等語綦詳（見他字第5062號卷第20頁反面、第21頁），且於該次警詢及於110年5月4日偵查時指認丙○○明確；參諸被告於110年5月4日偵查時已證稱：「（問：丙○○安非他命是從哪裡拿？）一個長輩，在大龍洞拿的」等語（見他字第5062號卷第37頁反面），業經本院調閱臺北地檢署110年度偵字第19975號案件（含110年度他字第5052號）全卷審認無誤【見新店分局調查筆錄（見他字第5062號卷第20至22頁）、監視器畫面截圖、指認犯罪嫌疑人紀錄表、犯罪嫌疑人指認表、相片影像資料查詢結果、被告指認丙○○住處照片（見他字第5062號卷第23至27、30頁）、臺北地檢署訊問筆錄（見他字第5062號卷第37至38頁）】，堪認被告前確曾向檢、警供出其毒品來源為丙○○（直接前手），且已於偵查時證稱丙○○之毒品來源為「在大龍洞的一個長輩」（間接前手）。至員警於詢問被告時雖提供109年9月28日監視器錄影畫面供被告辨識，然卷內證據既不足認員警在被告辨識前已知悉監視器錄影畫面中該男子之真實身分，且亦無證據可證員警在被告指認前已知該名男子與被告本案販賣第二級毒品犯行有無關連；參諸新店分局亦函覆臺北地檢署稱：「經查本分局並無因被告乙○○供述查獲甲○○涉嫌毒品危害防制條例案；但有因其供述查獲丙○○涉嫌毒品危害防制條例案，本案本分局業於110年5月14日查緝到案，並以新北警店刑字第1104102158號刑事案件報告書移送貴署偵辦在案」等語，有卷附臺北地檢署111年4月21日北檢 邦玉 110偵3774字第1119034095號函及檢附資料可考（見本院卷第321至328頁），復有新店分局110年5月19日新北警店刑字第1104101351號函及檢附資料、110年7月13日新北警店刑字第1104113252號函及檢附資料等在卷可查（見原訴字卷第103至121、133至138頁），堪認丙○○確係因被告供出而經新店分局查獲並移送臺北地檢署偵辦無誤。
(2)新店分局員警已於110年5月14日詢問丙○○並製作丙○○警詢筆錄，且臺北地檢署檢察官曾於110年5月14日訊問丙○○等節，此經本院核閱臺北地檢署110年度偵字第19975號案件全卷審認無誤【見新店分局調查筆錄（見他字第5062號卷第47至51頁）、臺北地檢署訊問筆錄（見他字第5062號卷第92頁正反面）】，雖因丙○○於警詢、偵訊均否認犯罪，而經臺北地檢署檢察官於110年7月8日以110年度偵字第19975號案件為不起訴處分，嗣並經臺灣高等檢察署（下稱高檢署）檢察長以110年度上職議字第6784號駁回再議確定，有臺北地檢署110年偵字第19975號不起訴處分書（見原訴字卷第149至151頁）、高檢署110年度上職議字第6784號處分書（見本院卷第35頁）、臺北地檢署110年7月21日北檢邦玉110偵3774字第1109055069號函（見原訴字卷第139頁）及丙○○之本院被告前案紀錄表等存卷可考，然此要係該案檢察官採證認事之故，無礙於丙○○曾因被告供述而經檢、警偵辦並為相關偵查作為之認定。
(3)被告於本院110年12月2日準備程序時供稱：是丙○○帶我去認識本案的毒品上游，本案毒品上游是甲○○；丙○○帶我去跟甲○○拿毒品，甲○○就拿給丙○○，我跟丙○○就一起離開甲○○家，丙○○買毒品的錢，要等我們把毒品賣出去後再把錢給甲○○等語（見本院卷第162、184頁），並提出刑事調查證據聲請狀表示：被告於109年9月26日由丙○○引介帶往臺北市大同區向甲○○賒欠取得（甲基）安非他命5克，並分別於9月27、28日將毒品賣給李健維等情（見本院卷第169頁）。徵諸證人甲○○於本院111年5月25日審理時證稱：有看過在庭被告，被告是我朋友的女朋友，我朋友叫 小良 （台語），就是丙○○，丙○○有帶著被告去找過我，大概2、3次，第1次距今2年多，第2次大約距今1年多，第3次也是大約距今1年多，第2次跟第3次時間距離大約半年以上，隔好幾個月；我住在○○區○○街，我本身有吃藥，我是吃（甲基）安非他命，被告跟丙○○有一起去找我拿過（甲基）安非他命，當時丙○○叫我去拿，這個東西我就叫他不要吃，丙○○說他要出錢，我說我不要，我現在不要做這些有的沒的，他說拜託拜託，被告也有看到，我有跟他說過以後不要再來找我，找我我就很難過，他已經很久沒有再來找我，就因為這個我就叫他不要再來找我，那不算賣毒品給被告，只有1次他叫我去跟人家拿，我說不要，這個人你也認識，你自己去找他就好，我就很久那1次拿毒品（甲基）安非他命給被告，丙○○有拿錢給我，他叫我拿錢給拿藥的那個人，是藥的錢，叫我去買藥，收錢後有無拿藥給丙○○或被告我不知道該怎麼講，我請他以後不要再來找我，我怕碰這個東西，我就叫他以後不要找我，不要增加我的困難，這次是有拿毒品（甲基）安非他命給丙○○，後來我就叫他不要，是丙○○叫我拿給被告，我說下次不要再來找我等語（見本院卷第351至360頁）；證人丙○○於本院111年7月6日審理時證稱：我認識甲○○，他是看我從小長大的，我照輩份要叫他叔叔，他姊姊跟我媽媽是朋友，我跟被告是男女朋友等語（見本院卷第401頁），堪認甲○○對於被告而言確屬長輩，且甲○○確實住在臺北市○○○，被告亦曾透過丙○○向甲○○拿取第二級毒品甲基安非他命無訛，是被告供稱其於本案2次所販賣第二級毒品甲基安非他命（被告交付李健維第二級毒品甲基安非他命之時間為109年9月27日、28日），均係來自於109年9月26日由丙○○帶同其前往向甲○○取得，即非無據。至證人甲○○雖於本院111年5月25日審理時證稱上開事件很久了，差不多1年了，應該是110年，且這次只有毒品1公克云云，惟證人甲○○既供陳丙○○曾帶被告去找伊2、3次，且第1次距今2年多等情如前，徵諸人之記憶難免隨時間經過而記憶模糊，且對於特定事件之確實發生時點為何及該事件相關細節事項，除非有記入筆記本、相關文件或以其他方式記錄之習慣，甚或另有其他事件發生可供連結記憶，否則該特定事件之發生時點究係為何，在未預期日後可能就此特定事件作證之情況下，就該特定事件之發生時間及細節未逐一記憶，而與事實稍有出入，難認與常情有悖，是證人甲○○此部分之證述，無礙於被告於本案2次所販賣第二級毒品甲基安非他命，均係來自於109年9月26日由丙○○帶同其前往向甲○○取得之認定。
(4)至證人丙○○雖於本院111年7月6日審理時證稱：「（辯護人問：被告乙○○說你在109年9月26日，曾經帶她到甲○○那邊去取得安非他命，有無此事？）沒有，甲○○那邊我曾經帶過被告乙○○去過兩次，去的目的是因為甲○○從小看我長大，而且對我非常好，我從監獄關出來之後，我有一個女朋友，我帶我女朋友去找甲○○就是要讓他開心」、「（辯護人問：甲○○上次到法院作證時證稱，你帶被告乙○○去跟他買毒品，你如何解釋？）沒有這回事，我今天來到法庭，我剛才在法庭外面遇到甲○○，他跟我講他沒有講這樣子，他跟我講他完全都忘記怎麼回事，因為他腦部有開過刀，他完全都不知道怎麼回事，他也跟我講他上次開庭時，因為突然間傳喚他，他腦部也開過刀，這很明顯的，他自己也恍惚不清，就是都不知道，他跟我講這樣子。我可以確定，我從來沒有去跟他拿過東西，他也從來沒有拿過東西給我，我本身也沒有在吸毒」、「（辯護人問：甲○○說你在9月26日跟被告乙○○去甲○○住處拿毒品的事情，此部分你可否再做解釋？）我剛才已經說過，我總共帶被告乙○○去甲○○那邊兩次，從來沒有拿過東西，從來沒有拿過安非他命，他也從來沒有給我過」、「（辯護人問：你剛講你帶被告乙○○到甲○○住處兩次，是哪兩次？）我剛才已經說過了，甲○○從小到大對我很好，我出獄之後，認識了被告乙○○，我想帶被告乙○○去給甲○○看一下，讓他高興一下，因為畢竟他是我的長輩，而且從小到大看我長大對我很好，我父母都過世了，一個對我好的長輩，我有了女朋友，我帶過去讓他開心一下，是人之常情」、「（問：109年9月時，你有無帶被告乙○○去找甲○○？）我不記得，我只記得我帶被告乙○○到甲○○那邊兩次」、「兩次都是聊天，因為我本身也沒吸毒，我們去都是聊天」、「（問：
在何處聊？）客廳」、「（問：在甲○○家的客廳？）對」、「（問：你們3個人一起聊？）是的」、「【問：（提示111年5月25日審判筆錄，本院卷第357頁第6-9行）那時甲○○有講到相關毒品的事情，對於他所講的話有什麼意見？】我有意見，我再次重申，我從來沒有帶被告乙○○去甲○○家拿過安非他命，左右鄰居都知道甲○○他腦部有開過刀，後腦有開過刀，他什麼東西都會忘東忘西，他甚至等下做的事情，等下就忘記，我否認他講的這段話」云云（見本院卷第401至406頁）；證人甲○○亦於本院111年7月6日審理時證稱：「（辯護人問：你上次已到庭作證說明被告乙○○及丙○○有去你那邊跟你拿毒品，你一直叫他們不要再來煩你，請你把這件事情說明清楚，他們是如何跟你連繫、是誰跟你連繫？）……他剛出來帶一個女孩子回來，我真的很高興，因為我自己的姪子有一個女朋友，我就說這個東西你不要碰，不要去用它，所以我就不可能拿給他。我叫丙○○不要用了，……」、「我以前有吃藥，丙○○以前也有吃藥，在聊天時我有跟他說不要再吃藥了，包括我自己也是，因為我的腦部有去開過兩次刀，開刀的時候我發覺怎麼會痛成這樣子，之後我又犯錯，我又去吸毒了，因為我利用吸毒來治療我的頭痛，後來我被抓到，去戒癮治療，戒癮治療後我現在變成要吃安眠藥，若沒有吃安眠藥，我會睡不著」、「（辯護人問：你開刀是在何時？）2、3年了」、「（辯護人問：我的問題是他之前去跟你拿藥的事情？）他沒有找我拿過毒品，我就不拿給他，我苦口婆心叫丙○○不要用，我怎麼可能會拿給他，我說你不要用，用了會怎麼樣，很嚴重的」、「是在我們之前聊天時講的，我說你的父親已經過世了，不要讓家人一直對你的事情煩惱成這樣，……」、「（檢察官問：開刀完有無什麼後遺症？）常頭痛」、「（檢察官問：記憶有無影響到？）記憶最嚴重，丟三落四」、「（檢察官問：剛才你還記得很清楚是何時開刀？）但有時候東西放在這邊怎麼又不見了，無緣無故會忘記」、「（檢察官問：你現在住在哪裡？）臺北市，住址還記得，我是說一些東西放哪裡，或是一些事情會忘記」云云（見本院卷第410至414頁），固均否認於丙○○帶同被告前往與甲○○見面之際，甲○○曾交付毒品予丙○○或被告之情，然甲○○於本院111年5月25日審理時未曾提及伊有腦部開刀之情，於本院111年7月6日審理時卻與丙○○一致證稱因腦開刀而有記憶不清之情，則證人甲○○此次所證是否屬實，已不無疑義。
再丙○○、甲○○上開交付第二級毒品甲基安非他命之所為，既可能涉嫌犯罪，日後即不無遭檢、警偵辦之虞，基於人性趨吉避凶之本性，亦難期待證人丙○○、甲○○能據實陳述，而使伊等自身陷於不利之境地。據此，證人丙○○、甲○○此部分證述，難認與事實相符，無從採信，附此敘明。
(5)勾稽以上，檢、警既已因被告供述而查獲其於本案2次所販賣第二級毒品甲基安非他命來源與丙○○有關，縱令丙○○所涉「共同」販賣第二級毒品予李健維之犯行業經檢察官為不起訴處分，並經高檢署駁回再議確定，亦無礙於被告供出「毒品來源」，並因而查獲丙○○之認定。據此，被告於本案自仍均有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用。又本院審酌被告所為本案犯行之犯罪情節、犯罪所生危害及其指述來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，不宜免除其刑，爰均依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，且依刑法第66條但書規定，同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3分之2，並均再依法遞減之。
(三)本案均有刑法第59條規定適用
1.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為刑法第59條所明定。又刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。蓋此旨在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。再刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。
2.被告所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，而同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金」，刑度不可謂不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告為本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，固無視國家杜絕毒品危害之禁令，戕害國民健康，助長施用毒品惡習，所為應予非難，然考量被告所為販賣第二級毒品甲基安非他命犯行之毒品數量均僅1公克、價格皆為2,500元，數量、價格均非甚鉅，交易對象為同一人，獲利有限，與販毒集團相較尚屬零星小額，顯與一般中、大盤之毒梟欲藉販賣毒品牟取暴利之情形有別，助長毒品擴散程度尚屬有限，以其犯罪情節而論，惡性尚不如專以販賣毒品維生之販毒集團重大，因認被告販賣第二級毒品甲基安非他命行為尚未造成無可彌補之鉅大危害，所造成之社會整體危害程度相對亦較輕微，衡其犯罪情狀尚非重大惡極，在客觀上顯非不可憫恕，依被告客觀犯行與主觀惡性二者加以考量犯罪情狀，縱經本院依毒品危害防制條例第17條第2項、第1項規定遞減輕其刑後，仍有「猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重」之情形，爰就被告所為本案犯行，均依刑法第59條規定，酌減其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則，並均依法再遞減之。
參、撤銷改判之理由
一、原審審理後，認被告犯販賣第二級毒品罪均事證明確而予以科刑，固非無見。惟查：被告於本案有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用，業如前述，原審未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，尚有未洽。是被告主張其有供出上游，有毒品危害防制條例第17條第1項規定適用，原審就本案量刑過重，請求從輕量刑等語為由提起上訴，為有理由，原判決所處之刑無可維持，應由本院將原判決所處之刑及應執行刑部分均予以撤銷改判。
二、量刑
(一)爰審酌被告知悉甲基安非他命屬毒品危害防制條例所列管毒品，且知悉販賣毒品行為乃我國法律嚴格禁止之行為，竟無視毒品對於他人身心健康之戕害及政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，為本案販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，所為助長毒品流通，不僅危害國民身心健康，亦嚴重影響社會風氣，應予非難，然被告對於本案始終坦認犯行，態度尚佳，考量被告於本案所販賣第二級毒品甲基安非他命之數量、價格均非鉅，兼衡被告素行、犯罪動機、目的、手段、於本院自陳大學肄業之智識程度，本案發生時是臨時工，算日薪，每日1,600元，現因在養病沒有工作，要撫養奶奶及2個未成年小孩之生活狀況（見本院卷第241頁）等一切情狀，分別量處如附表「本院判決結果（宣告刑）」欄所示之刑。
(二)不予定應執行刑被告於本案所為，雖屬裁判確定前犯數罪而應併合處罰，惟本院考量被告所犯犯行，檢察官、被告均仍得上訴，為訴訟經濟，避免無益勞費，因認無於本案中定應執行刑之必要，附此敘明。
三、不予緩刑宣告之理由
(一)按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74條所定之條件，法院本有自由裁量之職權。關於緩刑之宣告，除應具備一定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之。法院行使此項裁量職權時，應受比例原則、平等原則等一般法律原則之支配；但此之所謂比例原則，指法院行使此項職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性及必要性之價值要求，不得逾越，用以維護刑罰之均衡；而所謂平等原則，非指一律齊頭式之平等待遇，應從實質上加以客觀判斷，對相同之條件事實，始得為相同之處理，倘若條件事實有別，則應本乎正義理念，予以分別處置，禁止恣意為之，俾緩刑宣告之運用，達成客觀上之適當性、相當性與必要性之要求（最高法院99年度台上字第7994號判決意旨參照）。
(二)查被告前固未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第21至22頁），然被告所為足以助長毒品氾濫，造成潛在社會犯罪之危害，顯然漠視法令禁制，無視政府查緝毒品之決心，欠缺守法觀念之犯罪情節，所為實非可取，應予以非難，為使被告知所警惕，仍有執行本案刑罰之必要，不宜輕啟寬典，本院審酌上開各情，認無暫不執行被告刑罰為適當之情形，無從依刑法第74條規定宣告緩刑，是被告、辯護人請求給予被告緩刑宣告云云，難認有據，於此一併說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官黃思源提起公訴及移送併辦，檢察官林宏松到庭執行職務。
中華民國111年7月20日
刑事第十八庭審判長法官何俏美
法官葉乃瑋法官黃紹紘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顏淑華中華民國111年7月25日附表編號犯罪事實原審主文本院判決結果（宣告刑）備註1（非本院審理範圍）乙○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年柒月。處有期徒刑壹年陸月。即原判決犯罪事實欄一、(一)部分2（非本院審理範圍）乙○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑貳年柒月。處有期徒刑壹年陸月。即原判決犯罪事實欄一、(二)部分附錄本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附件臺灣臺北地方法院刑事判決110年度原訴字第9號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告乙○○選任辯護人陳香如律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第3774號）及移送併辦（110年度偵字第7293號），本院判決如下：
主文乙○○犯販賣第二級毒品罪，共貳罪，各處有期徒刑貳年柒月。應執行有期徒刑參年貳月。
扣案如附表所示之物沒收。
未扣案之犯罪所得新臺幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、乙○○知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品之犯意，分別為下列（一）、（二）所示犯行：
（一）於民國109年9月23日12時41分許起，以附表所示手機（下稱本案手機）內Messenger通訊軟體，與李健維聯繫毒品交易事宜，並於同年月27日15時56分許（起訴書附表編號1略載同日14時8分許後某時，本院應予補充），在新北市○○區○○里○○○0○0號「木懷樹飲食店」前，交付第二級毒品甲基安非他命約1公克與李健維，李健維則交付現金新臺幣（下同）2,500元與乙○○，雙方完成交易。
（二）於109年9月28日14時16分許，以本案手機內Messenger通訊軟體，與李健維聯繫毒品交易事宜，並於同日19時22分許，在新北市○○區○○路0段00號「新店碧潭郵局」前，交付第二級毒品甲基安非他命約1公克與李健維，李健維則交付現金2,500元與乙○○，雙方完成交易。
（三）嗣警於109年10月1日0時32分許，在新北市○○區○○路0段000號前，另案查獲李健維持有第二級毒品甲基安非他命，循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局（下稱新店分局）報告臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴及移送併辦審理。
理由
壹、程序部分
一、本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告乙○○均同意有證據能力，辯護人亦陳明對證據能力無意見（本院卷第42至43、156頁），且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌上開傳聞證據製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據要屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認有證據能力。
二、本案認定事實所引用之非供述證據，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告、辯護人復未於言詞辯論終結前表示異議，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均具證據能力。
貳、認定犯罪事實之理由與依據
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序、審理中均坦承不諱（臺北地檢署110年度偵字第3774號卷【下稱偵字卷】第4至10、88至91頁、本院卷第42至46、109至11
3、160頁），核與證人李健維於警詢、偵查中之證述相符（偵字卷第31至46頁、臺北地檢署109年度他字第12249號卷第156至157頁），並有自願受搜索同意書、新店分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據；被告與證人李健維間Messenger通訊軟體對話紀錄翻拍照片43張；被告、證人李健維109年9月28日交易毒品時之現場監視器錄影檔案翻拍照片8張；警方對證人李健維執行搜索、扣押之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據；台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司109年11月6日毒品證物鑑定分析報告（實驗室分析編號：DAA1793-1，檢出另案扣案證人李健維所持有之白色透明結晶1包，含有第二級毒品甲基安非他命成分）等件可憑（偵字卷第20至25、47至72、74至78頁、第100頁反面），且有本案手機扣案可佐，足徵被告之任意性自白，核與事實相符。
二、關於被告販賣第二級毒品部分營利意圖之認定：
（一）販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，非可公然為之，且無論係以何形式包裝之毒品，均可任意分裝或增減份量，而每次買賣之價量，亦隨雙方關係深淺、當時資力、需求數量及程度、毒品成色、貨源充裕與否、對行情之認知等因素，及購買毒品者被查獲時可能供述出其購買來源等各種不同風險評估，而有機動之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，故而，販賣利得，除經被告坦承犯行並就價量均明確供述外，委難查得實情，職此之故，於毒品交易案件，縱未確切查得被告販賣毒品賺取之實際差價，然除別有事證足認被告係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。
且毒品價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為買賣之行為，是其販入價格必較售出之價格低廉，有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。
申言之，舉凡毒品之有償交易，除足以反證確係另基於某種非圖利本意之關係外，概皆可認係出於營利之意而為，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，或無法查明販賣毒品之確實重量及純度，即認無營利之意思（最高法院107年度台上字第140號、103年度台上字第3862號判決論旨參照）。
（二）經查，本案被告與證人李健維間各次毒品交易之型態，與一般販賣毒品之買賣交易型態並無二致，客觀上已該當毒品交易之實行，雖依其他卷內證據，無從查知被告從事各次販售毒品行為，確實之「價差」、「量差」或「純度差異」為何，然被告為智識正常、具社會經驗之成年人，對於毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此設有重典處罰等情，當知之甚稔，衡諸常情，茍非有利可圖，實無甘冒販毒重罪風險，花費勞力、時間、費用，將所持有之毒品僅以購入價格更行轉售而不求利得之理。再者，被告於審判中亦坦承其販賣第二級毒品可賺取量差之事實（本院卷第44頁），依上各節以察，並依一般經驗、論理法則判斷，被告從事本案各次有償毒品交易之際，均應具有營利之意圖至明。
三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
參、論罪科刑
一、甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，核被告犯罪事實欄一、（一）；一、（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前，各持有第二級毒品之低度行為，均為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告犯罪事實欄一、（一）；一、（二）所示2次販賣第二級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。臺北地檢署110年度偵字第7293號併辦部分，與被告上開2次販賣第二級毒品犯罪事實相同，為事實上同一案件，本院應併予審理。
二、被告於偵查階段之警詢、偵訊中；審判階段之本院準備程序及審理中，均明確自白本案2次販賣第二級毒品之犯行（偵字卷第4至10、88至91頁、本院卷第42至46、109至113、160頁），經核均與毒品危害防制條例第17條第2項規定相符，是就其所犯各販賣第二級毒品罪，均應依該條項之規定，減輕其刑。
三、刑法第59條規定之酌量減輕其刑，若犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，即有其適用；此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言（最高法院109年度台上字第1103號、108年度台上字第3884號判決論旨參照）。所謂「犯罪之情狀」可憫恕者，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以資判斷。經核，販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金」，刑責非輕，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節亦未必盡同，或有大、中、小盤毒梟之分、或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者，是其等各自販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。被告所為本案犯行固值非難，惟依卷證資料所示，其販賣數量屬小額零星販賣，所得利益僅共5,000元，惡性及犯罪情節有別於大盤毒梟鉅額高價謀利之交易模式，應僅屬毒友間互通有無所為，以其犯罪情節而論，尚非重大難赦，爰考量被告客觀犯行與主觀惡性，衡酌若科以依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後之最低度刑，有情輕法重而過苛之情形，認被告之犯罪情狀，在客觀上應足以引起一般同情，堪以憫恕，縱使科以法定最低刑度，猶嫌過重，依刑法第59條規定，均酌量遞減輕其刑。
四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉甲基安非他命為戕害身心健康之第二級毒品，並經政府嚴令禁止販賣，猶恣意違反國家之禁令，兩度為販賣第二級毒品之行為，助長流毒遺害，所為實不可取；然念其犯後坦承犯行，表明悔意，態度尚可；兼衡被告自述家庭經濟狀況勉持、單親扶養兩名幼
子、父親與祖母、曾從事粗工、清潔工等自由業、目前妊娠待產中、大學肄業等生活狀態、智識程度（偵字卷第4、6、10頁、本院卷第53、57至75、160頁）；復參以被告之素行（參卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、犯罪之動機、目的、手段、造成法益侵害程度；暨檢察官、被告、辯護人就量刑所為辯論等一切情狀，各量處如主文第1項所示之刑，以示懲儆。
五、數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參照）。本院審酌被告犯罪事實欄一、（一）；一、（二）所為，各次犯行之時間接近，販賣毒品之對象相同，犯罪目的、手段相當，並係侵害同一種類之法益，足認責任非難之重複程度較高，數罪對法益侵害之加重效應非鉅，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵而違反罪責原則，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為不法性（即多數犯罪責任遞減原則）。爰綜合斟酌被告之不法與罪責程度、各罪彼此之關聯性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向，及對其施以矯正之必要性、被告未來復歸社會可能性等情，並衡以各罪之原定刑期、定應執行刑之外部性界限及內部性界限、刑罰公平性之實現各節，進而為整體非難之評價，定其應執行刑如主文第1項所示。
六、緩刑之要件，必須係受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始足當之。倘所受之宣告刑逾有期徒刑2年者，即無宣告緩刑之餘地，此觀刑法第74條第1項規定即明。本案被告所犯各次販賣第二級毒品罪，經分別判處有期徒刑2年7月、2年7月，應執行有期徒刑3年2月，依法並無宣告緩刑之餘地，辯護人請求對被告宣告緩刑，自非可採。
肆、沒收部分
一、扣案附表所示之物（即本案手機），係供被告犯本案販賣第二級毒品罪聯繫所用之物，為被告直承在案（本院卷第45頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，不問屬於犯罪行為人與否，予以宣告沒收。
二、被告犯罪事實欄一、（一）；一、（二）販賣第二級毒品所得價金2,500元、2,500元（總計5,000元），為其犯罪所得，雖未扣案，惟仍不容其保有，爰依刑法第38條之1第1項前段規定，對被告宣告沒收，並依同條第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官黃思源提起公訴及移送併辦，檢察官鄭雅方到庭執行職務。
中華民國110年8月18日
刑事第十三庭審判長法官鍾雅蘭
法官涂光慧法官劉庭維以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官黃傳穎中華民國110年8月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號扣案物品之種類與數量備註１行動電話1支（門號0000000000號、IMEI碼：000000000000000）⑴供被告犯本案販賣第二級毒品罪聯繫所用之物⑵依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收