裁判字號：臺灣高等法院臺中分院108年上訴字第2316號刑事判決
裁判日期：民國108年11月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決108年度上訴字第2316號上訴人即被告 楊晉維 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第3092號中華民國108年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第17007號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、楊晉維明知 愷他 命（Ketamine，俗稱K他命）及4-甲基甲基卡西酮與硝甲西泮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，竟基於持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯意，於民國107年6月7日前某日，在臺中市○○路舊社公園附近，同時、同地向真實姓名年籍不詳之微信通訊軟體暱稱「NO.1」之人，以新臺幣（下同）3、4萬元之價格，一次購得愷他命合計2包及內含4-甲基甲基卡西酮與硝甲西泮成分之咖啡包合計30包，而持有第三級毒品純質淨重20公克以上。
二、楊晉維復明知愷他命係經衛生福利部依管制藥品管理條例第3條規定公告之第三級管制藥品，除依藥事法相關規定核准製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，且與4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮同屬毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，未經許可，不得擅自轉讓，竟另基於無償轉讓偽藥及第三級毒品之犯意，邀約 陳建宏 召開毒品轟趴，陳建宏即駕車搭載其女友 張筱妍 一同赴會，而與攜帶 上開愷 他命2包及內含4-甲基甲基卡西酮與硝甲西泮成分之咖啡包30包之楊晉維，於107年6月7日下午2時許，進入臺中市○○區○○路○○○號春水漾汽車旅館111號房間內進行毒品轟趴，轟趴期間，楊晉維即無償提供愷他命予陳建宏、張筱妍，供陳建宏、張筱妍以將愷他命磨成粉末後摻入香菸內點燃之方式，當場施用愷他命1至2次，而無償轉讓愷他命予陳建宏、陳建宏；且於同時、同地亦無償提供含有4-甲基甲基卡西酮與硝甲西泮成分之咖啡包各1包予陳建宏、張筱妍，供陳建宏、張筱妍以熱水沖泡該咖啡包內容物之方式，飲用該等含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮與硝甲西泮之咖啡，而無償轉讓4-甲基甲基卡西酮與硝甲西泮予陳建宏、張筱妍。嗣因民眾檢舉上開汽車旅館房間內有舉辦毒品轟趴之情事，警方據報後，於107年6月8日晚上8時50分許前往查緝，而查獲上情，並在楊晉維隨身攜帶之黑色包包內扣得其所持有上開犯罪事實一之愷他命2包（驗前總淨重57.0338公克，驗前純質總淨重55.3146公克）、內含4-甲基甲基卡西酮與硝甲西泮成分之咖啡包25包（驗前總淨重260.22公克，驗前總純質淨重約5.20公克）及楊晉維用以轉讓愷他命予陳建宏、張筱妍加以施用之沾染愷他命粉末殘渣之K盤1個。
三、案經臺中市政府警察局豐原分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。
二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。
三、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據上訴人即被告楊晉維（下稱被告）於偵查、原審及本院審理中均坦承不諱（見偵卷第10至18、64至65頁、原審卷第52至53、179頁、本院卷第65頁），核與證人即受讓偽藥及毒品者之陳建宏於警詢及偵查中證述之情節相符（見偵卷第24、73至74頁），並有楊晉維之自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物品照片附卷可稽（見偵卷第29、30至33、42至46頁）；又陳建宏、張筱妍經警採集其尿液送詮昕科技股份有限公司鑑驗結果，其等尿液均呈施用愷他命、4-甲基甲基卡西酮後之愷他命、甲基甲基卡西酮陽性反應，此有陳建宏、張筱妍之臺中市政府警察局豐原分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、採集尿液（送驗）採集同意書以及前揭公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告在卷可稽（陳建宏部分見偵卷第101、102、106頁、原審卷第59頁；張筱妍部分見偵卷第103、104、107頁、原審卷第61頁），則由陳建宏、張筱妍均有施用愷他命、4-甲基甲基卡西酮之行為，可知其等確有受讓愷他命、4-甲基甲基卡西酮等毒品並加以施用之需求，亦得佐證被告上開各該犯行。復有被告持有之白色結晶2包、咖啡包25包扣案足資佐證，且該等白色結晶經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，確認係愷他命無訛，而前揭咖啡包經送內政部警政署刑事警察局刑事警察局鑑驗結果，確認內含4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮成分無誤，且上開愷他命、內含4-甲基甲基卡西酮與硝甲西泮成分之咖啡包驗前純質總淨重合計已有60.5146公克，此有該療養院107年7月4日草療鑑字第1070600388號鑑驗書、該刑事警察局107年7月3日刑鑑字第1070063414號鑑定書等在卷足憑（見偵卷第82、80頁），而被告亦供明：本案扣到之毒品就是其所購買之毒品，經轉讓後所剩下等語（見原審卷177頁）；另被告於原審審理中坦承：扣案之K盤1個確係其持有，且該K盤有供作陳建宏、張筱妍用以將愷他命磨成粉末後摻入香菸內點燃加以施用等語（見原審卷第53頁），而被告所持有之前揭K盤經送衛生福利部草屯療養院鑑驗結果，亦確認該K盤沾染有愷他命，並有卷附該療養院108年4月8日草療鑑字第1080300711號鑑驗書附卷足憑（見原審卷第143頁），是被告上開任意性之自白與事實相符，均堪採信。本案事證明確，被告上開各該犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠按持有不同種類之第三級毒品，應以所持有各種第三級毒品
純質淨重之數量合計，作為持有該等第三級毒品之純質淨重數量。本件被告楊晉維同時、地以一行為向真實姓名年籍不詳之微信通訊軟體暱稱「NO.1」之人購買扣案之第三級毒品愷他命2包，以及內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮與硝甲西泮之咖啡包30包，而加以持有，則其持有愷他命與4-甲基甲基卡西酮與硝甲西泮之行為，僅認係單一之持有第三級毒品犯行。又被告持有之上開愷他命2包（驗前純質總淨重55.3146公克）、內含4-甲基甲基卡西酮與硝甲西泮成分之咖啡包25包（驗前總純質淨重約5.20公克），被告持有前揭全部之第三級毒品合計驗前純質總淨重為60.5146公克，是核被告就犯罪事實一所為，係犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。
㈡次按愷他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之
第三級毒品外，亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生福利部明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，惟藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生福利部核准登記之愷他命製劑，僅單方注射一種，而被告無償轉讓提供愷他命予證人陳建宏、張筱妍，係愷他命之粉末，並將該等愷他命粉末摻入香菸內點燃吸食之方式加以施用，顯非注射製劑，自非合法製造，且參酌國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，是依經驗法則判斷，被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤，是本案之愷他命既屬行政院衛生福利部明令公告列為管制藥品，且非依藥事法相關規定製造之注射製劑，自係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，非經許可，亦不得轉讓。另按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓該等愷他命毒品或藥品之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷；而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金），較諸毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金）為重；縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，依毒品危害防制條例第8條第6項及轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條第1項第3款等規定加重其刑至2分之1，然據該規定之加重處罰後，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑為重，是依重法優於輕法之法理，仍應適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷。本件被告就犯罪事實二部分，係無償轉讓愷他命予陳建宏、張筱妍施用，且僅供證人陳建宏、張筱妍得以當場施用1至2次等情，業據被告於原審審理時供述明確（見原審卷第53頁），足見被告轉讓愷他命之數量僅供陳建宏、張筱妍當場施用1至2次無訛，則其等僅供施用1至2次之轉讓數量自無可能達於行政院98年11月20日以院臺法字第0980073647號令頒轉讓毒品加重其刑之數量標準第2條所規定之第三級毒品淨重20公克以上，是依前述「重法優於輕法」之法理，被告前揭轉讓愷他命之犯行，既無毒品危害防制條例第8條第6項之適用，則依上開說明，自應優先適用藥事法第83條第1項規定之明知偽藥而轉讓罪處斷。又被告於上開犯罪事實二所示時、地，亦同時無償轉讓提供第三級毒品4-甲基甲基卡西酮與硝甲西泮咖啡包予陳建宏、張筱妍以熱水沖泡飲用而加以施用之犯行，係犯毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品，而被告亦僅供陳建宏、張筱妍沖泡1至2包飲用，依前揭各包咖啡包內含4-甲基甲基卡西酮與硝甲西泮等第三級毒品之數量非多，亦無可能達轉讓第三級毒品達淨重20公克以上，是以被告此部分犯行亦無毒品危害防制條例第8條第6項之適用。
㈢又被告同時、同地無償轉讓提供愷他命予陳建宏、張筱妍，
係一轉讓偽藥之行為同時轉讓予2人而觸犯2罪，以及其同時、地無償轉讓4-甲基甲基卡西酮與硝甲西泮咖啡包予陳建宏、張筱妍2人之犯行，亦為一轉讓第三級毒品犯行同時轉讓2人而觸犯2罪，分別均為想像競合犯，並應分別以一轉讓偽藥罪及一轉讓第三級毒品罪處斷；又被告於前揭犯罪事實二所示之同一時間、地點，僅以同一之轉讓行為而同時觸犯明知為偽藥而轉讓及轉讓第三級毒品等二罪名，亦屬想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之明知為偽藥而轉讓罪論處。
㈣被告所持有上開愷他命驗前純質淨重高達55.3146公克咖啡
包亦多達25包，數量非少，且被告於原審審理時供稱：除了免費提供陳建宏、張筱妍施用愷他命大約1至2次，及各飲用咖啡包1包以外，其並未讓其2人攜帶毒品離開等語（見原審卷第53頁），則以被告所持有之多量毒品僅提供前述2人少量於現場施用，並未讓其等攜帶離去，顯見被告持有之上開偽藥、毒品並非僅係為於毒品轟趴時轉讓提供予他人施用，尚有供其本身施用，此亦經被告於原審審理中供稱：本案查扣之毒品就是其所購買之毒品，經轉讓及自己施用後所剩下等語（見原審卷第177頁），且被告所採之尿液送詮昕科技股份有限公司鑑驗結果，其尿液呈施用愷他命後之愷他命陽性反應，此有被告之臺中市政府警察局豐原分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、採集尿液（送驗）採集同意書以及前揭公司出具之濫用藥物尿液檢驗報告附卷足憑（見偵卷第99、105、100頁）；又依藥事法既無處罰單純持有偽藥行為之規定，自不生被告持有偽藥之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題。是被告所犯上開持有第三級毒品純質淨重20公克以上與明知偽藥而轉讓等2犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤另按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。本件被告雖於原審審理時供稱其所持有之第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮來源，係107年6月7日前幾天，在臺中市○○路舊社公園附近，向真實姓名年籍不詳之微信通訊軟體暱稱「NO.1」之人購買（見原審卷第177頁），惟被告既無法提供對方之真實姓名年籍資料或其他足以辨別其特徵及聯繫管道等具體資訊，供偵查犯罪之檢警機關追查，自難認本案被告有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情事，是無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。至被告轉讓愷他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓偽藥與毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，基於法律整體適用不得割裂原則，自無依毒品危害防制條例第17條之規定，減輕其刑之餘地，併予敘明。
三、原審經審理結果，認被告罪證明確，適用藥事法第83條第1項、毒品危害防制條例第8條第3項、第11條第5項、刑法第11條前段、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項、第40條之2第1項等規定，並審酌被告明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮皆為戕害他人身心健康之偽藥或毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令肆意持有之，所為實不可取，且其更將所持有如前所述之毒品、偽藥任意轉讓他人，作為毒品轟趴之用，散播該等偽藥、毒品顯已危害國民身心健康，損及社會風氣，惡性非輕，兼衡酌被告犯罪手段與情節、犯罪過程中所為之行為、智識程度及生活狀況，及於犯罪後坦承全部犯行，態度良好等一切情情狀，分別量處如原判決主文所示之刑，並就持有第三級毒品犯行部分，諭知易科罰金折算之標準。並說明沒收部分：㈠按毒品危害防制條例對於犯持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪所查獲之毒品之沒收，並無特別規定，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之（最高法院96年度台上字第884號、99年度台上字第338號判決意旨參照）。本案所扣得之第三級毒品包括愷他命2包（驗餘總淨重56.2371公克及包裝袋2個）、內含4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮之咖啡包25包（驗餘總淨重259.27公克及外包裝25個），均係被告犯上開持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪而查獲，依上述說明，俱屬違禁物，自應依刑法第38條第1項規定，於被告所為犯罪事實一持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪刑項下宣告沒收。
至於上開第三級毒品因鑑驗而耗損部分，既已滅失，自無庸再為沒收之諭知。㈡扣案之K盤1個，經檢驗沾染有愷他命成分，已敘明如前，茲因被告之轉讓偽藥行為構成犯罪，前揭K盤即屬不受法律保護之違禁物，亦應依刑法第38條第1項規定，於被告所為犯罪事實二明知為偽藥而轉讓罪刑項下宣告沒收之。㈢扣案之電子磅秤1台係被告所有，用以向暱稱「
NO.1」之人購買毒品時用來秤量毒品數量是否足夠，其分裝所施用之毒品並未用到該磅秤；分裝袋1包亦係被告所有，於其施用愷他命時，分裝愷他命以便於施用，業據被告於審理時供述甚明（見原審卷第53、177頁），則上開物品既無證據證明與被告所為前揭各該犯行有何關聯，依法自不得為沒收之諭知等情，核其認事、用法、量刑均無不當。被告上訴意旨謂：上開犯罪事實一、二之罪應僅從一重處斷，且原審量刑過重，請求從輕量刑等語。惟查，上開二罪犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，已如前述；另按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，是其上訴認原判決所量處之刑度過重，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃元亨提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中華民國108年11月29日
刑事第五庭審判長法官鄭永玉
法官周莉菁法官卓進仕以上正本證明與原本無異。
轉讓偽藥罪部分得上訴；其餘不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖家莉中華民國108年11月29日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。