臺灣臺中地方法院111年度訴字第2643號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院111年訴字第2643號刑事判決

裁判日期：民國112年06月20日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣臺中地方法院刑事判決111年度訴字第2643號公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告林義豐選任辯護人鄭智文律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第48689號）及移送併辦（112年度偵字第9391號），本院判決如下：
主文林義豐犯如附表一各編號「主文」欄所示之罪，各處如附表一各編號「主文」欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年。
犯罪事實
一、林義豐明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法栽種、販賣，竟分別：（一）基於販賣第二級毒品大麻以營利之犯意，於民國111年2月28日13時許，在臺中市○○區○○路○○○巷00號外空地，交付第二級毒品大麻花100公克予 白蘶秦 ，並向白蘶秦收取新臺幣（下同）8萬5,000元之對價，以此方式販賣第二級毒品大麻1次。（二）基於販賣第二級毒品大麻以營利之犯意，於111年7月19日0時21分許，在臺中市○○區○○路000號即林義豐父母經營之丹霖花市內，交付第二級毒品大麻花100公克予白蘶秦，並向白蘶秦收取8萬5,000元之對價，以此方式販賣第二級毒品大麻1次。（三）基於意圖供製造毒品之用而栽種大麻之犯意，於111年10月前某日，向暱稱「路克」（綽號「賴皮」，真實姓名、年籍資料均不詳）之人，以不詳方法取得不詳數量之大麻種子，並委託暱稱「Joker」（真實姓名、年籍資料均不詳）之人購買栽種大麻之設備，並自同年10月間起，在其臺中市○○區○○路000號房屋內，將大麻種子放入舖有沾溼衛生紙之培養盆內栽種，並以除濕機控制濕度、燈具控制照光時間，欲使該等種子發芽成苗（其中3顆已發芽成苗〈下合稱系爭大麻植株〉，惟均已枯死；其中12顆已放入沾溼衛生紙之培養盆內栽種；其餘6顆尚未栽種），以利後續製造大麻並販賣之用。嗣經員警於111年11月9日11時18分許，持本院核發搜索票，於上開地點執行搜索，並查知上情。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局第二分局偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、本判決下述所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時對於該證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
二、刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂其無證據能力。查本判決下列所引用之非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均未爭執其證據能力，且查無違法取得之情形，並與本案待證事實具有關連性，本院認亦得作為證據。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
（一）上開犯罪事實業據被告坦認不諱，核與證人白蘶秦於警詢、偵查中證述情節大致相符（見臺灣臺中地方檢察署〈下稱臺中地檢署，以下未註明者均同〉111年度偵字第48689號卷〈下稱偵48689卷，以下命名規則相同〉第89至101頁、第111至115頁、第147至159頁，偵31839卷一第31至45頁、第381至388頁、第425至433頁、第469至474頁，偵31839卷二第49至63頁、第161至163頁，偵31839卷四第71至82頁、第85至94頁、第199至203頁、第211至214頁，偵9391卷第55至67頁、第79至93頁、第125至136頁），並有偵查佐職務報告、本院111年度聲搜字第1781號搜索票影本、臺中市政府警察局第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、白蘶秦與暱稱「Feng」之林義豐以通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片、林義豐之「kf4150000000
oud.com」之FaceTime資料、經白蘶秦指認之GOOGLE街景地圖及街景照片、經白蘶秦指認之照片、經白蘶秦指認之白蘶秦備忘錄截圖、搜索現場照片及扣案物照片、 馮輝洋 與暱稱「愛家屋清潔公司」以通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片、林義豐與暱稱「JOKER」之人以通訊軟體微信對話紀錄翻拍照片、台灣大哥大通訊數據上網歷程查詢、遠傳通訊數據上網歷程查詢、林義豐持用手機通話紀錄、林義豐與暱稱「賴皮」、「路克」之人以通訊軟體微信對話紀錄翻拍照片、衛生福利部草屯療養院111年11月24日草療鑑字第1111100348號鑑驗書、臺中市政府警察局第一分局查獲微量毒品送驗領回清冊、臺中地檢署112年度委保字第28號扣押物品清單、112年度保管字第1577號扣押物品清單、責付保管書、扣押物品照片等件在卷可參（見偵48689卷第17頁、第43至67頁、第127至145頁、第195至338頁、第469至481頁、第515至564頁、第575至581頁，偵9391卷第21頁、第95至121頁、第145至175頁、第191至221頁，本院卷第95頁、第103至111頁、第117至130頁），以及附表二等物扣案可稽。
（二）按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。上訴人辯稱無營利意圖，致無法查得其販賣毒品之實際利得若干。然毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年度台上字第3862號判決意旨參照）。被告於本院訊問程序供稱：和白蘶秦交易，二次販賣都是賺取價差等語（見本院卷第25至30頁），堪認本案被告就犯罪事實一（一）、（二）所示販賣毒品犯行確有獲取報酬，該部分被告確係基於營利之意圖而為販賣毒品至明。
（三）綜上，被告前揭自白，核與事實相符，堪以採信。本件事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，均應依法論科。
二、論罪科刑
（一）按大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不得持有、販賣；大麻種子亦為毒品危害防制條例禁止持有之物。又按毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，所謂「栽種」，係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收獲等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂（最高法院101年度台上字第2631號、103年度台上字第4225號判決意旨參照）。本案系爭大麻植株，以及扣案共18顆種子經鑑定結果為：送驗乾燥植株檢品2包（檢品編號B0000000、B0000000），經檢驗含第二級第24項毒品大麻成分。送驗種子2包（檢品編號B0000000、B0000000），經檢驗含第二級第24項毒品大麻成分，經檢視外觀均一致，全數進行發芽試驗，發現均不具發芽能力，有偵查佐 蔡弼誠 職務報告、衛生福利部草屯療養院111年11月24日草療鑑字第1111100348號鑑驗書、臺中市政府警察局第一分局查獲微量毒品送驗領回清冊可參（見偵48689卷第575至581頁，偵9391卷第207至208頁，本院卷第117至119頁），堪認被告業已成功栽種已出苗之大麻植株，已達栽種大麻既遂之程度。此外，被告於本院訊問程序時供稱：我栽大麻部分是想要自己施用，部分是想要販售出去來支撐我自己的開銷等語（見本院卷第25至30頁），足見被告栽植大麻，並非為供自己施用，核與同條例第12條第3項「供自己施用」之要件不符，附此敘明。
（二）是核被告就犯罪事實一（一）、（二）所為，各係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（共2罪）；就犯罪事實一（三）所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項之意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪。被告各次因販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告因栽種大麻而持有含第二級毒品大麻成分之大麻種子、大麻植株之低度行為，為栽種之高度行為所吸收，不另論罪。臺中地檢署112年度偵字第9391號併辦意旨書核與本件犯行為事實上同一案件關係，本院應併予審理。被告所為犯罪事實一（一）、（二）、（三）各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告於偵查中及本院審理中均坦認犯罪事實一（一）、
（二）全部犯行，揆諸前揭裁判意旨，就犯罪事實一（一）、（二）所犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。另按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。就犯罪事實一（一）、（二），本案被告並未提供任何資訊供檢警追查其他正犯或共犯，尚無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑之餘地，併此指明。
（四）按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決參照）。而同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。就犯罪事實一（一）、（二），本案被告販賣第二級毒品大麻之犯行固應非難，惟考量被告於本案犯行前未曾因犯罪經法院判處罪刑，素行尚可，犯後始終坦承犯行，尚具悔意，其販賣對象僅1人，且為與被告有親屬關係之人，其惡性、犯罪情節、對社會所生危害均有別於大盤、中盤毒梟鉅額高價謀利之交易模式，縱科以上開減輕後最低度刑，猶嫌過重，有悖罪責原則，客觀上足以引起一般人之同情，爰就犯罪事實一（一）、（二）所為犯行，依刑法第59條規定酌減其刑，並依法遞減。另就犯罪事實一（三）部分，被告所犯上開意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，偵查及審判中均自白犯罪，然毒品危害防制條例第17條第2項關於偵審自白減輕其刑之規定，明確排除同條例第12條之罪，此一規定亦經司法院大法官釋字第790號解釋宣告合憲，然考量意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪本質上是製造毒品之前階段行為，惡性較輕，本件栽種大麻數量非鉅，並無證據資料顯示已流入市面，或已發生對他人造成危害之情事。另種植地點為被告居所，較諸大規模或跨國栽種以製毒牟利者危害社會之程度容有重大差異，對社會治安及國民健康之危害亦較輕，若科以最低本刑5年以上有期徒刑，相比情節較重之製造第二級毒品未遂罪且偵審自白之情況，反而最低刑度更重，有情輕法重之情形，非無在客觀上顯然足以引起一般同情之過重情事， 爰依 刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
（五）爰審酌：被告明知毒品對人體身心健康戕害甚大，足使施用者產生具有高危險之生理成癮性及心理依賴性，危害社會治安，仍無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，販賣或栽種大麻，所為實屬不該；考量販賣對象及交易次數、交易毒品金額與數量之多寡、交易既遂與否、栽種數量等危害程度；被告自陳大學畢業，從事化粧品行業，月收入約3萬元，沒有需要扶養的家人（見本院卷第174頁）等一切情狀，各量處如主文所示之刑。
（六）又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年台上字第21號判決意旨參照）。本案被告所犯各罪，無刑法第50條第1項但書各款之不得合併應執行刑之情，則本院依法應定其應執行之刑。而被告於本院宣判時仍值壯年，若定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，效用甚低，對被告教化效果不佳，亦加重國家財政無益負擔，有害被告日後回歸社會，又審酌被告所犯各罪，均與毒品相關，考量犯罪時期、類型、罪質及犯罪模式之犯行，併合處罰時其責任非難重複之程度相對較高，並考量修正後刑法刪除連續犯之規定，即採一罪一罰之刑事政策，為避免刑罰輕重失衡，調和上開定應執行刑輕重之顯著差異等情，是以，本院綜合上情，就被告所犯各罪，合併定如
主文所示應執行之刑。
三、沒收部分
（一）按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項有明文規定。次按而大麻之種子、幼苗或植株，縱含有第二級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第二級毒品大麻之原料而已，尚難認係第二級毒品（最高法院98年度台上字第6568號、99年度台上字第2048號、111年度台上字第4385號判決意旨參照）。扣案如附表二編號1所示手機，為被告供本案各該犯行聯絡所用，業據被告供稱在案（見本院卷第170頁），不問是否為被告所有，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該罪刑項下宣告沒收。又扣案如附表二編號2至編號26所示之物，均為被告所有，係用以供其本案種植大麻所使用之物等情，業據被告於本院審理時均供認不諱（見本院卷第170頁），自亦應依前揭規定，均應於犯罪事實一（三）犯行下予以宣告沒收。另外本案扣案系爭大麻植株及大麻種子，雖均含有第二級毒品大麻成分，然該等植株、種子既未經加工製造成易於施用之製品，即非屬於第二級毒品，而應認係屬於被告本案供犯罪所用之物，該等植株、種子原應依前揭規定，均宣告沒收，然既經鑑定機關取樣而鑑析用罄，足認業已滅失，爰不另宣告沒收。至送鑑後所餘如附表二編號27所示殘渣袋，該等殘渣袋與其上所沾附之前開植株、種子殘渣難以析離，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。至於扣案手機（IMEI：000000000000000，含sim卡，金色）1支、熱風槍1支、網路服務使用同意書1張、台灣佳光電訊公司派工單1張、台灣大哥大寬頻服務施工單1張，依卷證資料尚難認定上開物品與本案各該犯行有關，爰不於本案諭知沒收。
（二）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。查被告就犯罪事實一（一）、（二）各次販賣第二級毒品所收取之價金，為被告犯罪所得，業據被告於本院審理中自動繳回扣案，有被告繳回犯罪所得收據可佐（見本院卷第89頁），爰依前揭規定於被告各次犯行項下宣告沒收。
（三）再按宣告多數沒收者，併執行之，刑法第40條之2第1項定有明文。本次修法將沒收列為專章，具獨立之法律效果，業與舊法將沒收列為從刑屬性之立法例不同，故宣告多數沒收之情形，已非數罪併罰。因此法院於定其應執行之刑
主文項下，應毋庸再為沒收之諭知，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第12條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項、第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官戴旻諺提起公訴及移送併辦，檢察官藍獻榮到庭執行職務。
中華民國112年6月20日
刑事第十九庭審判長法官李昇蓉
法官李依達法官張美眉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官賴宥妡中華民國112年6月20日附表一編號主文備註1林義豐販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表二編號1所示之物，及扣案犯罪所得新臺幣捌萬伍仟元，均沒收。起訴書犯罪事實二2林義豐販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表二編號1所示之物，及扣案犯罪所得新臺幣捌萬伍仟元，均沒收。起訴書犯罪事實三3林義豐犯意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪，處有期徒刑貳年陸月。扣案如附表二編號1至編號27所示之物，均沒收。起訴書犯罪事實一附表二編號扣案物備註1手機（IMEI：000000000000000，含sim卡，黑色）1支臺灣臺中地方檢察署112年度保管字第1577號扣押物品清單編號12LED燈1支臺灣臺中地方檢察署112年度保管字第1577號扣押物品清單編號4至編號253燈架2組4橫槓1支5真空封口機1支6水流主控電腦2台7LG除濕機1台8培養盒1個9磅秤1台10燈具2組11空氣馬達1台12軟管4支13轉接頭3個14照度計1組15延長線1條16花灑1個17培養盤2個18量杯2個19剪刀1支20酸鹼儀1台21吹風機1個22水桶2個23營養液2罐24氫氧化鈉1包責付保管書〈受責付保管人：偵查 佐蔡弼誠 〉（本院卷第103頁）。25氫氧化鉀1罐同上26磷酸1罐同上27殘渣袋4只衛生福利部草屯療養院111年11月24日草療鑑字第1111100348號鑑驗書（本院卷第117至119頁）附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第12條意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
因供自己施用而犯前項之罪，且情節輕微者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。