臺灣高雄地方法院89年度訴字第184號民事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院89年訴字第184號民事判決

裁判日期：民國89年06月09日

裁判案由：給付違約金

臺灣高雄地方法院民事判決八十九年度訴字第一八四號
原告台灣愛光塑膠股份有限公司法定代理人甲○○○訴訟代理人 陳富勇 律師被告磊晶科技股份有限公司
設法定代理人乙○○住訴訟代理人 樓嘉君 律師
林敏澤 律師 蔡鴻杰 律師右當事人間給付違約金事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新臺幣玖拾捌萬參仟元，及自民國八十九年二月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣參拾參萬元為被告供擔保後，得假執行。但被告如於假執行程序實施前，以新臺幣玖拾捌萬參仟元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：求為判決：㈠被告應給付原告新臺幣（下同）一百萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：㈠原告分別於民國八十三年五月三十日、同年七月二十六日，向被告訂購「化妝盒
生產線自動化」及「部品清除毛邊機」各一部，款價分別為一百七十二萬元及六十五萬元，並先後於八十三年六月一日、十月三十一日支付定金六十八萬八千元、十九萬五千元，詎被告未依約於同年九月九日、十月三十一日交機，原告乃於同年十一月十六日以存證信函催告被告於函到一週內交機安裝試車完畢，被告仍一再拖延，至八十四年四月十日兩造簽立協議書，解除「部品清除毛邊機」之買賣契約，並將定金十九萬五千元充作為本案化妝盒生產自動化機器之部分價金，被告承諾於八十四年四月三十日前交付機器，詎拖延至八十四年五月二日始交機，惟該化妝盒生產自動化機械有諸多瑕疵，無法完成驗收，形同廢鐵，兩造於八十四年六月八日簽認有「冶具不良（固定不良致成品表面傷）、蝶番部油量過高、鏡面擦拭不良、表面擦拭不良有水痕殘留、自動雙面貼紙切割未完成試作、自動包裝、包裝取放不良、自動投入時成品定位不良、完成試作後機台必須變化加封蓋、靜電必須消除」等重大瑕疵，被告於八十四年六月十九日回覆改善對策，承諾瑕疵於八十四年七月二十三日前改善完畢，詎一再拖延未能改善，則依兩造所訂化妝盒生產線自動化合約書第八條第三款「設備須自交機日起三十日內達甲方驗收合格標準，否則甲方有權取消合約（訂單），退回所有甲方已付之貨款，或經甲方同意得讓乙方繼續改善，但遲延天數則按八、１及八、２延遲罰則計罰」及同條第一款「延遲罰則：若乙方延遲安裝完成日期，則每延遲一日扣總貨款百分之零點二」，原告得請求被告自八十四年六月三日起按日給付三千四百四十元之違約金（0000000×0.2/100＝3440），算至八十九年一月十日止，共計一千六百八十一日，應得請求五百七十八萬二千六四百四十元之違約金，扣除尚未給付之尾款八十三萬七千元，尚得請求四百九十四萬五千六百四十元之違約金，僅先請求一百萬元。
㈡原告自八十四年六月六日起迄至八十八年九月十六日化妝盒蓋出貨量計二百六十
一萬六千三百二十三片，每片化妝盒蓋完全人工作業之人工成本計算如下：每人每分鐘工資二點五二元，每片須七人共同作業，費時五秒，如以化妝盒生產線自動化機器生產作業人工成本為每人每分鐘工資二點五二元，每片須二人共同作業，費時六秒，即每片化妝盒蓋完全人工作業之人工成本較機械作業人工成本多零點九七元，則原告人工成本增加之損害為二百五十三萬七千八百三十三元，如喜化妝盒生產線自動化機器作業不良成品減少百分之三，原告因人工作業造成不良損害六十七萬一千零八十七元，合計為三百二十萬八千九百二十元。又原告已支出價金八十八萬三千元，本案化妝盒生產線自動化機器形同廢鐵，原告亦受有價金之損害為八十八萬三千元，原告總損害為四百零九萬一千九百二十元。
㈢對被告抗辯之陳述：
⒈被告未於八十四年七月二十三日依約改善完畢，遂開立金額分為六十八萬八千
元及十九萬五千元，發票日均為八十五年七月十日之支票二紙交予原告，以擔保其會依約改善，屆期未改善，於八十五年九月十七日另開立金額同前、發票日均為八十五年十二月三十一日支票二紙交原告，並取回原支票，屆期又未獲改善，於八十六年十二月三十日另開立金額八十八萬三千元，發票日為八十七年三月三十一日支票一紙交予原告，並取回原支票，詎屆期仍未改善，原告仍將支票提示，因存款不足遭退票，原告遂於八十七年五月六日委請環台國際法律事務所函催被告返還款項，被告未返還，原告再向本院聲請發支付命令，被告異議，因原告以票據法律關係請求，經本院八十七年度訴字一九三○號判決敗訴，原告另向台灣高雄地方法院檢察署提起詐欺告訴，是原告並非於交付本案化妝盒生產線自動化機器迄今均無異議，而係一再誤信被告有能力改善，遂允許被告一再換票，嗣發覺被告無能力改善時，始將支票提示並提民、刑事訴訟，原告代理人從未自承「事後並未再有任何異議」。
⒉原告從未確認本案化妝盒生產線自動化機器符合每六秒一個之製造速度，因被
告一再拖延交機，始催請其先將機器送至原告再測試，詎測試結果因試作之產品多項瑕疵，故就未製造速度側試，須俟瑕疵改善完成後再測速度，惟被告迄今未改善，故製造速度迄今未測試。
⒊被告如確依限於八十四年七月二十三日改善瑕疵，則為何被告提不出任何改善
完成或驗收完成之證據？為何迄今四年餘不敢向原告請求給付八十三萬七千元之尾款？反而事後多次開立支票交付原告以擔保其未改善完成？⒋兩造合約第七條明載被告自驗收合格後起具一年保固期間，本案化妝盒生產線
自動化機器迄今未驗收完成，保固期間無從起算，原告如何要求被告「繼續負保固期間」？
三、證據：提出合約書二份、存證信函暨回執一份、協議書一份、試作問題點一份、被告改善對策函一紙、本院八十八年度訴字第二○五一號民事判決一份、收據九十一紙、估價單一紙、支票五票、退票理由單一紙、環台國際法律事務所函一份、本院八十七年度促字第三六九八六號支付命令一份、存證信函回執一份、台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一三三八六號偵查筆錄、補充告訴理由狀、答辯狀、不起訴處分書各一份、存證信函一份、統一發票一紙、收料單一紙、採購單一紙、收據一紙（以上均為影本）、出貨明細表一份為證，並聲請傳訊證人 張安華 、 馬莘 。
乙、被告方面：
一、聲明：求為判決：㈠原告之訴駁回。
㈡如受不利益之判決，被告願供擔保，請准免假執行。
二、陳述：㈠兩造間所訂之化妝盒生產線自動化合約書第八條第三款固有「設備須自交機日起
三十日內達甲方驗收合格標準，否則甲方有權取消合約（訂單），退回所有甲方已付之貨款，或經甲方同意得讓乙方繼續改善，但延遲天數則按八．１及八．２延遲罰責計罰」及同條第一款：「延遲罰責，若乙方延遲安裝完成日期，則每延遲一日扣罰總貨款之百分之零點二」之約定，惟本件爭點在於被告公司有無給付遲延之情形，若無，原告自不得請求上開違約罰責，另有關原告主張本件係損害賠償總額之違約金，原告自須舉證證明，其損害與給付遲延間之關連，即是否因給付遲延致其損害發生，否縱有支出，亦非遲延所生之損害，亦不得請求。
㈡依兩造八十三年五月二十日之合約書第六條「六、設備驗收：⒈甲方驗收規格：
設備能力：６＼ＳＥＣ＼ＰＣＳ」（即每六秒一個），然因被告承攬上開機器，已達到每六秒一個之驗收標準，已符兩造間合約書之債之本旨，原告乃無異議同意將機器送到原告公司使用迄今，原告請求遲延給付之違約金，顯無理由。
㈢原告主張八十四年六月八日被告簽有「治具不良，蝶番部油量過高，鏡面擦拭不
良，表面擦拭不良有水痕殘留，自動投入時成品定位不良，完成試作後機台必須變化加封查，靜電須消除」之協議，惟查上開協議並非兩造合約書之內容，實乃因被告交付機器而尚有近百萬元之餘款押在原告之處，不得不依原告之意而為之，況且實際上，被告公司早已完成，即「⒈治具不良」問題，被告方法及完成時間：（ａ治具重新發包製作一組）（ｂ待試作之樣品可用後，再作十組）（ａ已於六月十六日完成對稱度不良，ｂ十組將於本６＼２３以前完成）「⒉蝶番部油過量」問題，被告方法及完成時間：（ａ油量調整較少，ｂ上油牌衡程縮短）（已完成）「⒊包裝材取放黏住」問題，被告方法及完成時間：（ａ經測試後，再作實驗，調整，上四升速度可改良）（六月二十一日可完成）「⒋表面ツリゴソ與擦拭不良，殘留水痕」，被告方法及完成時間：（ａ將原來之機構改成擦之ツリゴソ與擦乾部分分二次完成）（⒈設計：六月三十日以前完成，⒉製作，七月十日以前完成，⒊裝配七月十五日完成）「⒌自動投入成品定位不良」，被告方法及完成時間：（ａ加裝ＪＩＧ定位裝置，ｂ加裝產品定位機構）（⒈設計：七月四日以前完成，⒉製作，七月十八日以前完成，⒊裝配，七月二十日以前完成）；「⒍鏡面擦拭不良」，被告方式及完成時間：「ａ擬改成先擦拭再投入成品中，ｂ將整個架構於自動雙面貼紙扣上，先黏貼紙再擦拭鏡面」（⒈設計，七月七日以前完成，⒉製作七月二十日以前完成，⒊裝配七月二十三日以前完成），兩造均無異議，因被告早已完成，本案化妝盒生產線自動化機器並無「給付遲延」之違約金情形。
㈣被告對原告尚有近一百零五萬元之價金「押」在原告處亦遭原告「刁難不付」，
令被告血本無歸，且本件第一批化妝盒生產線自動化機器，金額高達一百七十二萬元之鉅，而依兩造合約書第四條約定，尾款應於機器交付時全部付清，被告之機器亦符合合約書第六條「每秒六個」之驗收標準，惟原告迄今只付八十八萬餘元，尚有高達一百零五萬元價金「刁難而迄今未付」，被告屢次追討原告亦置之不理；反而，以此再加倍請求返還價金，顯欲以此只付八十八萬三千元之機器價金，「來吃下」被告之一百七十二萬元之機器，顯失誠信，為此，原告自有先為給付本件系爭機器一百零五萬元尾款之責任，竟不為給付，被告亦得依民法第二百六十四條同時履行抗辯權之規定，自不負任何遲延責任。
㈤原告主張合約書第八條第三項：「⒊設備須自交機日起三十內達甲方驗收合格標
準，否則甲方有權取消合約（訂單），退回所有甲方已付之貸款或經甲方同意讓乙方繼續改善，但延遲天數按八．一及八．二延遲罰責計算」之約定，惟查：⑴上開所請達「甲方驗收合格之標準」，係指合約第六條：「設備驗收：⒈甲方驗收規格、設備能力：６＼ＳＥＣ＼ＰＣＳ（即每六秒製造一個之標準）」，惟當時原告亦至被告確認本件化妝盒生產線自動化機械測試結果，確符合上開實驗收每六秒一個，才同意送入原告之工廠；況從原告所提出之證物「均未對被告未符合每六秒一個之驗收標準而提出異議」，足見有關驗收標準一事，被告早已符合，亦無疑問。⑵再者，本件被告雖最初交貨遲延時，惟兩造間交機期限，嗣協議於八十四年四月十日另協議於四月三十日前交付機器，而被告亦於八十四年四月三十日將機器交付，而由原告收受，此點可參原告起訴狀中自承「被告拖延至八十四年五月二日始交機」（惟實際上八十四年四月三十日星期日，五月一日為勞動節，而當日放假一天，致被告公司順延於五月二日交機，亦未違約），自無任何遲延責任。⑶又查「所謂既判力不僅關於其言詞辯護終結前所提出之攻擊防禦方法有之，『即其當時得提出而未提出之攻擊防禦方法亦有之』；上訴人前對系爭土地提起確認得標無效及登記應予塗銷之訴，既受敗訴判決且告訴確定，則其就本件訴訟請求確認買賣關係不存在及登記應予塗銷，雖所提理由與前容有不同；『然此項理由，乃於前案得提出而未提出者，即仍應受前案既判力之拘束，不容更為起訴』」，有最高法院五十一年度台上字第六六五號判例意旨，姑不論上開原告之主張，是否有理由，惟因原告實際上於本院八十七年度訴字第一九三○號確定判決中，從未主張本案化妝盒生產線自動化機器機器有其所主張之瑕疵，再加上原告代理人於本院另案即八十八年度訴字第二○五一號民事確定判決中八十八年十一月二十四日準備程序中自承：「事後並未再有任何異議」一節，足見，被告就本案化妝盒生產線自動化機器早已於八十四年七月二十三日前完成修繕，否則原告何以不於本院八十七年度訴字第一九三○號民事確定判決中主張上開機器之瑕疵？原告主張本案化妝盒生產線自動化機器有瑕疵一節並不實在，且上開最高法院之判例意旨，就此亦不得於更行起訴再為主張，且為既判力所拘束之範圍，原告主張顯非合法。
㈥本案化妝盒生產線自動化機器依約完成並業已在原告占有使用中，為此，並非「
機器未製作完成」亦非「未交付」，且原告亦無異議，為此，自「非給付遲延」，況本件並非買賣而是承攬，因為機器從設計到施作，均為被告公司為之，且本件原告先前在台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一三三八六號偵查案件中亦自承：「磊晶公司『有能力製造』符合告訴人台灣愛光塑膠股份有限公司要求標準之機器：：」云云，而可本件系爭機器之合約書，性質應屬承攬，並非買賣，重在被告公司之機械設計製造專業能力，而非重在物之財產權之交易。故而參之民法第五百零四條：「工作遲延後，工作人受領工作時，不為保留者，承攬人對遲延之結果不負責任。」之規定，縱認本件被告有所遲延，惟原告並未於民國八十四年四月三十日期限交付機器（五月二日）表示，被告有任何之遲延交付機器之問題，為此依上開法條之規定，原告請求自無理由。
㈦被告所交付原告之支票實乃「保證票」，此可參支票金額分別為「六十八萬八千
元」「十九萬伍仟元」、「十九萬五千元」「六十八萬八千元」及「八十八萬三千元」，與本案化妝盒生產線自動化機器所收之定金相符，係用以機器交付之擔保，並非用以擔保本件違約金之請求，是該支票係用以增加被告履行之心理壓力，並於交付機器時返還支票，此可參原告以八十三年十一月十六日以高雄郵局第三五支局之存證信函中催告磊晶科技股份有限公司，謂：「‧‧‧『貴公司為保證機器如期交貨，亦出其支票二張為擔保』，詎料貴公司屆期並未履行契約，姑念貴公司與本公司往日之往來，特此通知，希貴公司於文到一週內交貨安裝試車完畢，以便本公司繳納尾款‧‧」云云，顯見被告所交之支票為保證票，且前原告代理人 陳水聰 律師八十七年六月二十三日庭訊亦承認該支票為保證票，又該保證票，雖經次換票，然均在八十四年四月三十日之前所簽發，惟被告已將系爭機器交付，原告竟不將該保證票返還予被告，又不將百分之五十以上之尾款給付予被告，有失厚道。且前開支票，亦經本院八十七年度訴字第一九三○號民事確定判決駁回，原告不得行使，並認定被告公司已於八十四年四月三十日前交付機器，此點可參其判決理由第三項：「三、綜上所述，原告所執有之五上揭支票既係被告為擔保被告交付「化粧盒生產線自動化」機器所簽發，而被告既已依議於八十七年四月三十日交付「化粧盒生產自動化」機器，並無違反雙方協議之情事，原告自未取得上揭支票之付款請求權」云云，尤以證明上情稱非虛。
㈧被告亦於八十七年五月十九日委託大成國際法律事務所 徐豐益 律師向原告催告給
付酬金，並於八十八年七月二十九日再次委託律師催告，豈能謂被告就此尾款，均無異議，且原告故意不支付尾款，反而提示上開交付機器之保證票，又原告於本院八十七年度訴字第一九三○號民事確定判決中，從未主張系爭機器於交付後，仍有瑕疵存在，故本案化妝盒生產線自動化機器於交付原告使用後，並經被告調整之後，已無任何問題，故而原告於八十四年七月二十四日之後，亦無任何異議，原告請求顯無理由。
㈨損害賠償總額預定性違約金，係以有「實際上損害」為前提，於無實際損害之前
提之下，依法不得請求，而證人張安華於本院證稱：「在本件兩造訂購系爭機器之前，原告公司即以此人工之方式為生產」，為此，本案化妝盒生產線自動化機器，不過在於使原告公司之「成本減少」，為此，系爭機器縱認有任何瑕疵（被告否認之，實際上已滿足兩造間之合約每六秒一個之驗收標準，否則原告公司，不可能收受機器到其工廠，而不退回機器），亦「不會造成原告任何之額外支出」，蓋因原告乃依先前之人工生產方式生產，為此，不足以構成任何之損害。
三、證據：提出被告改善對策函一紙、台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一三三八六號不起訴處分書一份、本院八十七年度訴字第一九三○號民事判決一份、八十八年度訴字第二○五一號民事判決一份、存證信函二份、環台國際法律事務所函一份、大成國際法律事務所函一份、支付命令聲請狀一份、八十七年度訴字第一九三○號準備書狀二份（以上均為影本為證）。
丙、本院依職權調取本院八十七年度訴字第一九三○號、八十八年度訴字第二○五一號及台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一三三八六號刑事偵查卷。
理由
一、本件原告起訴主張：兩造於八十三年五月三十日、同年七月二十六日，向被告訂購「化妝盒生產線自動化」（下稱本案化妝盒生產線自動化機器）及「部品清除毛邊機」各一部，款價分別為一百七十二萬元及六十五萬元，並先後於八十三年六月一日、十月三十一日支付定金六十八萬八千元、十九萬五千元，詎被告未依約於同年九月九日、十月三十一日交機，原告乃於同年十一月十六日以存證信函催告被告於函到一週內交機安裝試車完畢，被告仍一再拖延，至八十四年四月十日兩造簽立協議書，解除「部品清除毛邊機」之買賣契約，並將該部品清除毛邊機之定金十九萬五千元充作為本案化妝盒生產自動化機器之部分價金，被告承諾於八十四年四月三十日前交付機器，詎拖延至八十四年五月二日始交機，且該機械有諸多瑕疵，無法完成驗收，形同廢鐵，兩造遂於八十四年六月八日簽認有「冶具不良（固定不良致成品表面傷）、蝶番部油量過高、鏡面擦拭不良、表面擦拭不良有水痕殘留、自動雙面貼紙切割未完成試作、自動包裝、包裝取放不良、自動投入時成品定位不良、完成試作後機台必須變化加封蓋、靜電必須消除」等重大瑕疵，被告於八十四年六月十九日回覆改善對策，承諾瑕疵於八十四年七月二十三日前改善完畢，詎一再拖延未能改善，是依兩造所訂合約書第八條第三款「設備須自交機日起三十日內達甲方（即原告）驗收合格標準，否則甲方有權取消合約（訂單），退回所有甲方已付之貨款，或經甲方同意得讓乙方（即被告）繼續改善，但遲延天數則按八、１及八、２延遲罰則計罰」及同條第一款「延遲罰則：若乙方延遲安裝完成日期，則每延遲一日扣總貨款百分之零點二」之約定，原告得請求被告自八十四年六月三日起至八十九年一月十日止，按日給付三千四百四十元之違約金，共計一千六百八十一日，故原告得請求被告給付五百七十八萬二千六四百四十元之違約金，扣除尚未給付之尾款八十三萬七千元，尚得請求四百九十四萬五千六百四十元之違約金，僅先請求一百萬元及自訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之遲延利息等語。
二、被告則以：被告所交付之本案化妝盒生產自動化機器已合於兩造所訂合約書第六條即每六秒一個之驗收標準，至於原告所主張八十四年六月八日被告簽有「治具不良，蝶番部油量過高，鏡面擦拭不良，表面擦拭不良有水痕殘留，自動投入時成品定位不良，完成試作後機台必須變化加封查，靜電須消除」之協議，惟該協議並非兩造合約書之內容，實因被告尚有近百萬元之餘款押在原告之處，不得不依原告之意而為之，況被告早已改善該協議所載之瑕疵，並將機器交予原告使用迄今，原告均無異議，原告前於本院八十七年度訴字第一九三○號民事審理中，從未主張本案化妝盒生產自動化機器有何瑕疵，就此部分已有既判力效力，被告並無給付遲延，且原告拒絕支付尾款，被告就此亦得主張同時履行抗辯權，不負任何遲延責任。雖被告曾簽發支票交予原告，惟該支票實乃「保證票」，係用以擔保機器之交付，並非用以擔保違約金之請求，又該保證票，雖經多次換票，然均係被告於八十四年四月三十日之前所簽發，而被告已將系爭機器交付，惟原告竟不將該保證票返還予被告，又不將尾款給付予被告。又損害賠償總額預定性違約金，係以有「實際上損害」為前提，原告購買本案化妝盒生產線自動化機器，僅在於使原告成本減少，故縱機器有任何瑕疵（被告仍否認之），亦不會造成原告任何之額外支出，因原告仍依先前之人工生產方式生產，尚不足以構成任何之損害云云，資為抗辯。
三、查原告主張其於八十三年五月三十日、七月二十六日向被告購買「化妝盒自生產自動化」及「部品清除毛邊機」各一部，原告先後於八十三年六月一日、十月三十一日支付定金六十八萬八千元、十九萬五千元，因被告未依約於同年九月九日、十月三十一日交機，原告乃於同年十一月十六日以存證信函催告被告於函到一週內交機安裝試車完畢，被告仍一再拖延，至八十四年四月十日兩造簽立協議書，解除「部品清除毛邊機」之買賣契約，並將該部品清除毛邊機之定金十九萬五千元充作為本案化妝盒生產線自動化機器之部分價金，被告承諾於八十四年四月三十日前交付本案化妝盒生產線自動化機器，惟被告遲至八十四年五月二日方交付，然該機械仍有諸多瑕疵，兩造遂於八十四年六月八日簽認有「「冶具不良（固定不良致成品表面傷）、蝶番部油量過高、鏡面擦拭不良、表面擦拭不良有水痕殘留、自動雙面貼紙切割未完成試作、自動包裝、包裝取放不良、自動投入時成品定位不良、完成試作後機台必須變化加封蓋、靜電必須消除」等瑕疵，被告亦於八十四年六月十九日回覆改善對策，承諾前開瑕疵於八十四年七月二十三日前改善完畢等事實，業據其提出合約書二份、協議書一份、試作問題點一份及被告改善對策函一份為證，並為被告所不爭執，堪信此部分事實為真實。再原告主張被告對於協議書所載前開瑕疵，一再拖延迄今未能改善，故依兩造所訂化妝盒生產線自動化合約書第八條第三款及第一款約定，被告應給付原告違約金等事實，亦據其提出收據九十一紙及估價單一紙為證，惟此為被告所否認，並執前開情詞置辯。經查：
㈠按債務人應依債之關係成立之本旨為給付，如債務人未依債務本旨而為給付，即
屬違反給付義務為債務不履行。查本案化妝盒生產線自動化機器於八十四年五月二日交機時，確有前開治具不良等瑕疵，兩造並於八十四年六月八日簽認試作問題點，被告並於八十四年六月十九日回覆改善對策等情，如前已述，是依本案機器既於交機時確有瑕疵，故被告於八十四年五月二日交付本案化妝盒生產自動化機器時，並非依債之本旨而給付，被告應負不完全給付之責，雖被告主張前開試作問題點並非兩造合約書之內容，實因被告尚有近百萬元之餘款押在原告之處，不得不依原告之意而為之云云，惟被告隨復陳稱早已改善該協議所載之瑕疵，並將機器交予原告使用迄今，原告均無異議云云，是被告前後就此部分之辯解不一，且與前開被告所不爭執之證據不符，是堪認被告此一辯解尚無可採，亦認本案化妝盒生產線自動化機器於八十四年五月二日交付予原告時，確存有前開瑕疵甚明。
㈡被告所交付本案化妝盒生產線自動化機器既有前開瑕疵，惟被告主張該機器前開
瑕疵業已補正云云，無非係以原告前於本院八十七年度訴字第一九三○號民事審理中，從未主張本案化妝盒生產自動化機器有何瑕疵及本案原告代理人於本院八十八年度訴字第二○五一號民事案件八十八年十一月二十四日準備程序中自承「事後並未再有任何異議」，並認就此部分已有既判力效力，原告不得於本訴訟再主張；再被告雖曾簽發支票予原告，惟該支票實乃保證票，既保證本案化妝盒生產線自動化機器如期交付，且該支票均係於八十四年四月三十日所簽發云云，並提出台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一三三八六號不起訴處分書一份、本院八十七年度訴字第一九三○號民事判決一份、八十八年度訴字第二○五一號民事判決一份、存證信函二份、環台國際法律事務所函一份、大成國際法律事務所函一份、支付命令聲請狀一份、八十七年度訴字第一九三○號準備書狀二份為證。然查：
⒈本院經依職權調取本院八十七年度訴字第一九三○號、八十八年度訴字第二○
五一號及台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一三三八六號詐欺刑事偵查卷審閱結果，認被告所簽發發票日均為八十三年十二月三十一日面額十九萬五千元、六十八萬八千元之支票二紙，發票日為八十五年七月十日、面額亦為十九萬五千元、六十八萬八千元之支票二紙，發票日八十七年三月三十一日、面額為八十八萬三千元支票一紙（參本院八十七年度訴字第一九三○號民事卷第十二頁至十四頁），應屬分期所簽發，因依前開支票之發票日所載（八十三年十二月三十一日、八十五年七月十日及八十七年三月三十一日），該支票非如被告所言係於八十四年四月三十日所一併簽發（依被告所言，本案化妝盒生產線自動化機器如確於八十四年七月二十三日前即已改善瑕疵，何以被告再須簽發發票日為八十五年七月十日，甚且發票日為八十七年三月三十一日支票交予原告？且參以本案化妝盒生產線自動化機器既於八十四年五月二日已交付，何以被告仍再簽發前開支票予原告之理？），是堪認被告所簽發之支票雖係保證票，惟所謂保證票，除應保證本案機器「如期交付」外，衡於上述債務人應本於債務本旨給付之原則，前開支票理應保證被告須依債之本旨交付約定品質之機器。
⒉再查原告確於本院八十七年度訴字第一九三○號民事案件審理中，已主張本案
機器確有瑕疵（參本院八十七年度訴字第一九三○號民事卷第六十七頁），非如被告所言未予主張。另原告復以被告法定代理人乙○○及訴外人謝國榮（即被告董事）等人涉有詐欺罪嫌，於該刑事案件偵查中，原告告訴代理人屢指稱被告所交付本案化粧盒生產線自動化機器不堪使用等語，而被告法定代理人就此部分亦陳稱原告告知機器不合要求等語在卷（參台灣高雄地方法院檢察署八十七年度偵字第一三三八六號偵查卷第三十七頁反面、第八十七頁），此亦為承辦檢察官所是認。另查原告訴訟代理人前曾於本院八十八年度訴字第二○五一號民事審理中係陳稱「之後未再以書面催告被告改善瑕疵，但是口頭應該有」等語，惟隨主張「瑕疵重大，故主張解除契約」等語（參本院八十八年度訴字第二○五一號民事卷八十八年十一月二十四日言詞辯論筆錄），非如被告所主張「事後並未再有任何異議」，是參以前情，被告主張原告未曾就本案機器有何瑕疵予以主張云云，自無可採。
⒊查既判力原則上僅及判決主文所判斷之訴訟標的，為民事訴訟法第四百條第一
項所規定，故若訴訟標的以外之事項，縱令與為訴訟標的之法律關係有影響，因而於判決理由中對之有所判斷，除同條第二項所定情形外，尚不能因該判決已經確定而認此項判斷有既判力，此有最高法院七十三年度台上字第三二九二號判例意旨、八十六年度台上字第一五號判決意旨可參，是縱認被告所主張原告訴訟代理人前於本院八十八年度訴字第二○五一號民事案件審理中自承未其後未再有任何異議一情為實，惟原告訴訟代理人此一主張，亦與訴訟標的無關，即無既判力可言，是被告此一抗辯，於法相悖，尚無可取。
⒋再查被告自八十四年五月二日所交付本案化妝盒生產線自動化機器，所存前開
瑕疵迄今均未改善一情，亦為證人張安華（即任職原告公司擔任廠長之職）於本院審理時證述明確（參本院八十九年四月十一日言詞辯論筆錄），而被告就其所主張本案化妝盒生產線自動化機器前開瑕疵業已補正一情，亦無法舉證以實其說（參本院八十九年四月十一日言詞辯論筆錄），是被告此一抗辯，委無可取。
㈢次按因可歸責於債務人之事由，致給付不完全，而該不完全給付係可能補正者，
債權人得將該瑕疵給付返還債務人，請求完全給付，且債權人於債務人瑕疵補正前，債權人自得行使同時履行抗辯權，拒絕履行自己給付之義務（最高法院七十七年四月十九日七十七年度第七次民事庭會議決議㈠意旨參照）。又所謂同時履行抗辯係指因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，此觀民法第二百六十四條之規定自明。故如出賣人未依債務本旨提出自己之給付，就自己所負債務，已須負給付遲延責任之問題，雖出賣人仍得催告買受人給付價金。惟買受人如提出同時履行之抗辯，則不但買受人就自己所負債務不負給付遲延責任，且陷出賣人就自己所負債務於給付遲延之地步，就其對買受人之債權則為受領遲延（最高法院八十三年度台上字第一四三七號判決意旨參照）。查被告雖主張其補正瑕疵之義務與原告給付尾款間有同時履行抗辯云云，惟被告既未依債務本旨提出自己之給付，其就其所負之債務，早已發生給付遲延之責，是參諸前開說明，被告焉可執本身原應負給付遲延賠償之責，與原告給付尾款間主張同時履行抗辯，蓋兩者間有何對價關係？況於此情形，僅得由買受人即原告主張同時履行抗辯之餘地，絕非被告所得行使之，是被告此一抗辯，與法相悖，洵非足採。
㈣末按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，為修正
後民法第二百五十條第二項所規定。次按約定之違約金額過高者法院得減至相當之數額，亦為民法第二百五十二條明文，故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核減至相當之數額，且不論係「損害賠償額預定性違約金」抑「懲罰性違約金」均得適用本條規定加以酌減（最高法院五十年度台抗字第五五號判例意旨參照）。又按衡量違約金是否過高，是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，亦有最高法院四十九年度台上字第八○七號、五十一年度台上字第一九號判例意旨足參。依前所述，被告於八十四年五月二日所交付本案化妝盒生產線自動化機器，既有前開瑕疵迄今均未補正，故依兩造合約書第八條第三款「設備須自交機日起三十日內達甲方驗收合格標準，否則甲方有權取消合約（訂單），退回所有甲方已付之貨款，或經甲方同意得讓乙方繼續改善，但遲延天數則按八、１及八、２延遲罰則計罰」及同條第一款「延遲罰則：若乙方延遲安裝完成日期，則每延遲一日扣總貨款百分之零點二」之規定，被告自應負因給付因該不完全給付所約定之違約金，雖被告就此復主張原告並未受有任何實際損失云云，然被告復自承機器生產之成本價確實較人工生產便宜等語，此並經證人馬莘（即原告公司總經理）於本院審理時證述明確（參本院八十九年五月五日言詞辯論筆錄），是被告前開辯解尚無可取。再原告就違約金數額部分，雖請求被告應自八十四年六月三日起至八十九年一月十日止，按日給付三千四百四十元之違約金，共計一千六百八十一日，應得請求五百七十八萬二千六四百四十元之違約金，扣除尚未給付之尾款八十三萬七千元，尚得請求四百九十四萬五千六百四十元之違約金，惟僅先請求一百萬元。然本院斟酌原告已支付之定金為八十八萬三千元，原告購買機器之目的係在降低其因人工生產化妝盒之成本，故如被告確能如期履行債務時，衡情原告應得享受成本降低之利益，雖原告就此部分主張成本增加損害為二百五十三萬七千八百三十三元，惟本院認本案化妝盒生產線自動化機器總價款僅為一百七十二萬元，是原告請求違約金之數額，應不得逾該數額，否即屬過高，故認被告應給付原告之違約金應為九十八萬三千元。
四、綜上所述，本院認原告所得請求違約金應為九十八萬三千元，是原告請求被告給付一百萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起即八十九年二月二十四日（本件訴狀係於八十九年二月二十三日送達予被告訴訟代理人，有送達證書附卷足憑）至清償日止，按年息百分之五計算利息之範圍內為有理由，應予准許，至原告逾上開範圍之請求，於法無據，自應予以駁回。
五、假執行部分：原告等勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保，請准為假執行或免為假執行之宣告，經核無不合，爰分別酌定相當擔保金額而准許之，至原告敗訴部分，此部分假執行之聲請，已失其依據，併應予駁回。
六、按各當事人一部勝訴、一部敗訴者，各負擔其支出之訴訟費用。但法院得酌量情形，命兩造以比例分擔或命一造負擔，為民事訴訟法第七十八條所規定。是依此規定，雖本院認原告所得請求之違約金應僅為九十八萬三千元，雖未獲全部勝訴，惟認本案訴訟費用仍應由被告負擔。
七、據上論結：本件原告之訴一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條後段，判決如主文。
中華民國八十九年六月九日
臺灣高雄地方法院民事第五庭~B法官張維君右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國八十九年六月九日~B法院書記官梁瑜玲