裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第2627號刑事判決
裁判日期：民國108年09月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第2627號上訴人即被告 余家偉 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度審訴緝字第31號，中華民國108年6月20日第一審判決(起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第3878號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、余家偉基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年5月7日23時許，在新北市○○區○○路○○○巷○○弄○○○號0樓住處，將第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命一起置於玻璃球吸食器內燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於107年5月8日1時10分許，行經同市○○區○○○路與○○路口時，因形跡可疑為警攔查，經其同意搜索後，當場扣得如附表所示之海洛因及甲基安非他命，並經警採集其尿液送驗結果，呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應。
二、案經新北市政府警察局海山分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告余家偉（下稱被告）所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於原審準備程序中就前揭被訴事實為有罪之陳述，經原審告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與檢察官之意見後，認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情事，依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定本案進行簡式審判程序，核無不合。
二、訊據被告對於上揭事實，迭於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，並有尿液檢體採證同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司107年5月21日濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局海山分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表等在卷可稽。又扣案如附表所示之物，經送鑑驗後，分別檢出海洛因及甲基安非他命成分（鑑定結果詳如附表所示），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。另被告曾因施用毒品案件，經原審以90年度毒聲字第3173號裁定觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於90年8月14日執行完畢釋放出所，並由臺灣新北地方檢察署檢察官以90年度毒偵字第3085號案不起訴處分確定；嗣再犯施用毒品案件，經原審以94年度訴緝字第19號判決處應執行有期徒刑1年4月，上訴後經本院以94年度上訴字第826號、最高法院以94年度台上字第4222號均駁回上訴確定，有本院被告前案紀錄表及上開判決附卷足參。被告前既曾於施用毒品案件，經觀察勒戒執行完畢後5年內再犯施用毒品案件，並經法院判刑確定，則本案施用毒品，即非屬毒品危害防制條例第20條第1項、第3項所規定之「初犯」或「5年後再犯」之情形，自應依毒品危害防制條例第23條第2項之規定追訴處罰。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、法律適用說明：㈠按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項
第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用海洛因、甲基安非他命前後持有之低度行為（上開毒品之純質淨重均未達10公克、20公克之上限），應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告同時施用第一級、第二級毒品，係以一行為觸犯
2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之施用第一級毒品罪處斷。
㈡原審認被告施用第一級、第二級毒品之罪犯罪事證明確，依
想像競合犯，從一重之施用第一級毒品罪論處，並審酌被告前因施用毒品案件接受觀察勒戒，復經刑罰論科且執行完畢，竟未記取教訓而戒除毒癮，無視法令禁制再犯本罪，實屬不該；惟其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害，犯後復能坦承犯行而態度非劣；兼衡被告有多件毒品危害防制條例等之素行紀錄（未構成累犯）、高職畢業之智識程度、入監前為搬運工、與母親同住、未婚、無子女之家庭狀況等一切情狀，量處有期徒刑9月，並說明扣案如附表所示之物分屬第一級、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，連同無法析離之包裝袋11只，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬等旨，經核原審認事用法俱無違誤，量刑亦稱妥適，宣告沒收銷燬亦合於法律規定。被告上訴本院請求從輕量刑云云，惟按：量刑之輕重，係屬為裁判之法院得依職權裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形，不得遽指為不當或違法。查原判決關於科刑部分，業於理由內說明已審酌事項而據以量刑，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀，而為刑之量定，是原審就本件被告所為之量刑，洵屬允當，並無裁量權濫用或失之過重之情形。被告上訴核無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳文正偵查起訴，由檢察官吳廣莉到庭執行職務。
中華民國108年9月24日
刑事第二十一庭審判長法官許宗和
法官黃玉婷法官黃惠敏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳錫欽中華民國108年9月25日附表：
┌─┬─────┬───────┬────────┬────────┐│編│檢品│鑑定結果│諭知沒收銷燬│證據出處││號│││││├─┼─────┼───────┼────────┼────────┤│一│粉塊狀檢體│淨重0.73公克、│第一級毒品海洛因│法務部調查局濫用│││1包│驗餘淨重0.71公│壹包（含包裝袋壹│藥物實驗室107年5││││克，含海洛因成│只，驗餘淨重零點│月30日鑑定書鑑定││││分。│柒壹公克）。│結果一（見毒偵卷││││││第61頁）│├─┼─────┼───────┼────────┼────────┤│二│米白色粉末│總淨重1.60公克│第一級毒品海洛因│法務部調查局濫用│││檢品3包│，驗餘總淨重1.│參包（含包裝袋參│藥物實驗室107年5││││58公克，含海洛│只，驗餘總淨重壹│月30日鑑定書鑑定││││因成分。│點伍捌公克）。│結果二（同上）│├─┼─────┼───────┼────────┼────────┤│三│白色或透明│總淨重0.3178公│第二級毒品甲基安│臺北榮民總醫院10│││晶體3包│克、驗餘總淨重│非他命參包（含包│7年6月21日毒品成││││0.3154公克，含│裝袋參只，驗餘總│分鑑定書（見毒偵││││甲基安非他命成│淨重零點參壹伍肆│卷第65頁）││││分。│公克）。││├─┼─────┼───────┼────────┼────────┤│四│白色或透明│總淨重5.4650公│第二級毒品甲基安│同上│││晶體2包│克、驗餘總淨重│非他命貳包（含包│││││5.4623公克，含│裝袋貳只，驗餘總│││││甲基安非他命成│淨重伍點肆陸貳參│││││分。│公克）。││├─┼─────┼───────┼────────┼────────┤│五│白色或透明│總淨重0.7645公│第二級毒品甲基安│同上│││晶體2包│克、驗餘總淨重│非他命貳包（含包│││││0.7633公克，含│裝袋貳只，驗餘總│││││甲基安非他命成│淨重零點柒陸參參│││││分。│公克）。││└─┴─────┴───────┴────────┴────────┘