裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上易字第1001號刑事判決
裁判日期：民國103年08月05日
裁判案由：傷害
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上易字第1001號上訴人即被告 邱隨供 上訴人即被告 邱以任 上列二人共同選任辯護人 邱垂勳 律師上列上訴人等因傷害案件，不服臺灣彰化地方法院102年度易字第1126號中華民國103年5月20日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署102年度偵字第5498號、102年度調偵字第192號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀，並應敘述具體理由，為上訴必備之程式；其所提出之書狀未敘述上訴理由，或僅曾以言詞陳述上訴理由者，均應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於第一審法院。第一審法院經形式審查，認逾期未補提上訴理由者，應定期間先命補正；逾期未補正者，為上訴不合法律上之程式，應以裁定駁回。倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院97年度台上字第892號刑事判決意旨參照）。
二、經查：本件上訴人即被告邱隨供、邱以任於民國103年5月28日向原審法院具狀提出刑事聲明上訴狀，嗣並於103年6月18日補提刑事上訴理由狀陳稱：㈠原審判決就傷害罪之共同正犯即同案被告 林錫章 、 林炎輝 2人之傷害罪部分各量處拘役20日之宣告刑，惟卻對上訴人即被告邱隨供之傷害罪量處較高刑度之拘役40日，顯有量刑失衡之違法。㈡原審判決認定上訴人即被告邱以任與同案被告 溫添華 互相傷害，卻未審酌調查何人先動手傷害，亦未審酌上訴人即被告邱以任有關「正當防衛」之答辯，更未進一步審酌縱不認屬正當防衛，亦有「過當防衛」得減輕其刑之規定適用，在未全面審酌雙方量刑情狀之差別情形下，竟就雙方之傷害罪均量處相同之刑度即拘役20日，顯有判決違背法律之情形等語。
三、本院查：㈠上訴人即被告等因不服地方法院之第一審判決而於103年5月
28日向原審法院具狀提出刑事聲明上訴狀，嗣並於103年6月18日向原審法院具狀補提出上訴理由狀，則依刑事訴訟法第361條第2項條文、立法修正理由及上開最高法院判決意旨，檢察官及被告倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式，以判決駁回之。至於上訴理由是否具體，係屬第二審法院審查範圍，則不在命補正之列（參見法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第162點），合先敘明。
㈡經核上開上訴人等所提之上訴理由，要非屬所謂之具體理由
【即必須依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，具體指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則），最高法院97年度台上字第892號判決意旨參見】，按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度台上字第6660號判決意旨參照），且量刑既係以綜合行為責任與行為人責任為基礎之裁量，則各該被告之行為責任與行為人責任基礎不同時，法院所為之量刑當亦會有所差異。茲以本件原審就上訴人邱隨供、邱以任量刑所審酌之情狀，業經原審判決於理由欄五內予以論述載明，經核亦屬妥適，並無過重或過輕之情形。又按正當防衛必須對於現在不法之侵害始得為之，侵害業已過去，或無從分別何方為不法侵害之互毆行為，均不得主張防衛權，而衡之一般社會經驗法則，互毆係屬多數動作構成單純一罪而互為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方在客觀上苟非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還手反擊行為，自無主張防衛權之餘地（最高法院30年上字第1040號判例、92年度台上字第3039號、96年度台上字第3526號判決意旨參見），上訴人邱以任與同案被告溫添華2人既係分別基於傷害之犯意互毆（詳見原審判決第2頁），依上開實務見解，上訴人邱以任自不得主張「正當防衛」，更無「過當防衛」可言。上訴人等上揭所陳上訴之理由，顯均非依據卷內訴訟資料或提出新事實、新證據，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，且該事由亦不足以認定原判決有何不當或違法之處。被告邱隨供、邱以任上訴意旨再為上開形式上爭執，尚非提起上訴之具體理由。揆諸上開最高法院判決意旨，及依「程序優先於實體」之刑事訴訟法原則，據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國103年8月5日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官廖穗蓁法官許旭聖以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃湘玲中華民國103年8月5日