裁判字號：臺灣高等法院107年上字第125號民事判決
裁判日期：民國107年11月27日
裁判案由：返還不當得利
臺灣高等法院民事判決107年度上字第125號上訴人即附帶被上訴人 黃妤倩 訴訟代理人 蘇長生
張敏玲 律師（ 法扶 律師）被上訴人即附帶上訴人凱基商業銀行股份有限公司法定代理人 魏寶生 訴訟代理人 林純如
楊建宗 上列當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國106年12月6日臺灣臺北地方法院106年度訴字第2653號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，被上訴人提起附帶上訴，本院於107年11月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文
一、原判決關於命被上訴人給付上訴人新臺幣伍萬肆佰零肆元本息及其假執行之宣告部分，暨該訴訟費用負擔之裁判，均廢棄。
二、上開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請，均駁回。
三、上訴及追加之訴均駁回。
四、廢棄部分之第一審訴訟費用及第二審訴訟費用，均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按在第二審程序為訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第446條第l項但書、第255條第l項第3款定有明文。上訴人起訴時，原請求原審判命被上訴人給付其新臺幣（下同）368萬9000元，及自民國91年7月11日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。後於本院審理中，就其請求被上訴人給付368萬9000元部分，加計自88年9月3日起至91年7月10日止，按週年利率5％計算之利息（見本院卷第331頁）。所為核屬擴張應受判決事項之聲明，應予准許。
二、上訴人起訴時，依民法第179條後段、第188條第1項規定請求被上訴人給付其368萬9000元，及自91年7月11日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，原審就此部分，依民法第179條規定判決被上訴人應給付上訴人5萬404元，及自100年3月22日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請；上訴人就其敗訴部分不服提起上訴，請求本院判命被上訴人應再給付其363萬8596元，及自91年7月11日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，後於107年4月23日準備程序期日減縮前開遲延利息之起算日為「100年3月22日」，並表示僅依民法第179條後段規定請求被上訴人再給付前開363萬8596元本息，而不再主張依民法第188條第1項規定請求等語（見本院卷第163至164頁），後改稱：就原判決駁回其依民法第188條第1項規定請求被上訴人賠償363萬8596元本息之敗訴部分，一併上訴聲明不服，及就原判決駁回其請求被上訴人給付自91年7月11日起至100年3月21日止按週年利率5％所計算遲延利息部分，亦上訴聲明不服等語（見本院卷第331至332頁），所為核屬上訴聲明之減縮、擴張，並非訴之變更或追加。
三、民事訴訟法第256條規定「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加。」經查：㈠上訴人雖於原審主張：被上訴人聲請強制執行之支付命令確
定證明書經撤銷後，被上訴人因強制執行而取得其名下坐落臺北市○○區○○段0○段000地號土地及其上門牌號碼臺北市○○區○○路○○號6樓及6樓之16房屋（下合稱系爭房地）之原因即歸消滅，被上訴人嗣於91年7月11日將系爭房地出售給訴外人 郭金魚 而受有買賣價金之利益，其則喪失系爭房地所有權，因被上訴人將連同系爭房地在內之4間房屋，同時以488萬5496元價格出售給郭金魚，以面積比例換算，等同被上訴人以262萬5420元出售系爭房地，而上訴人購買系爭房地之價格為877萬元，被上訴人取得系爭房地之金額為368萬9000元，91年系爭房地價值怎可能只有262萬5420元，故被上訴人不當得利數額應以系爭房地拍定價格368萬9000元認定之等語（見原審卷第3頁）；嗣於本院審理中，補充其請求返還之不當得利金額係以臺灣臺北地方法院87年度執字第13797號強制執行事件（下稱系爭執行事件）中之鑑價報告所載472萬元，減去363萬8414元，加上被上訴人將系爭房地出售給郭金魚之隱藏價差所得（無法於公契約內看出），及依郭金魚買進系爭房地後不到數月就賣給第二手買主（可由他項權利證明中之抵押金額反推當時合理之市場行情），可認定被上訴人應返還之不當得利為368萬9000元，原審僅判決被上訴人給付其5萬404元，係有違誤，故其得請求被上訴人再給付之不當得利為363萬8596元等語（見本院卷第331頁、第341至345頁），所為僅屬補充事實上之陳述，尚非為訴之追加或新攻擊方法之提出。
㈡上訴人雖於原審就其依民法第188條第1項規定請求被上訴人
賠償損害時，其損害應如何計算部分，主張：其所受損害為強制執行之執行費用5萬586元（50404元+182元），及系爭房地經強制執行拍賣程序產生與客觀市價之價差，因其於85年間以系爭房地向被上訴人貸款時，被上訴人授信批覆書內記載該房屋鑑定價格為814萬6000元，此為系爭房地客觀市價，該價格與拍賣價格368萬9000元間之價差445萬7000元，即為其受損害之金額，其本可請求被上訴人賠償450萬7586元（即50,586＋4,457,000），惟僅在368萬9000元之範圍內請求被上訴人賠償等語（見原審卷第131至133頁）；嗣於本院審理中，更正、補充其請求侵權行為損害賠償金額係以被上訴人內部徵信報告書所載鑑價金額814萬6000元，減去363萬8414元後，其差額450萬7586元即為被上訴人應賠償其之金額，其得追溯自88年9月3日對被上訴人行使抵銷權，使被上訴人同一時點之債權歸於消滅等語（見本院卷第347頁），所為僅屬補充或更正事實上之陳述，尚非為訴之追加或新攻擊方法之提出。
貳、實體方面：
一、上訴人（即附帶被上訴人）主張：
(一)伊曾向被上訴人之前身「萬泰商業銀行股份有限公司」（於103年9月15日經併入中華開發金融控股公司而為子公司，於104年1月5日更名為凱基商業銀行股份有限公司，下稱被上訴人）借款570萬元，因未能如期清償本息，被上訴人即於87年間向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）聲請發支付命令，經高雄地院核發87年度促字第8110號支付命令（下稱系爭支付命令）後，依被上訴人在聲請狀內記載之伊住所「高雄市○○區○○路○段000號5樓之5」（下稱系爭高雄地址）送達後，即發給支付命令確定證明書。被上訴人持系爭支付命令及確定證明書，向原法院民事執行處（下稱執行法院）聲請強制執行，查封拍賣系爭房地，經被上訴人於系爭執行程序89年6月7日第三次拍賣時，標得系爭房地，因此取得系爭房地所有權，並經執行法院核發債權憑證（下稱系爭執行程序）。惟伊並未居住在系爭高雄地址內，伊在借據內所留住所亦非該處，被上訴人明知此情，竟向非伊實際居住之高雄地院聲請發支付命令，致系爭支付命令未於3個月內合法送達給伊，已失其效力，高雄地院亦於100年3月間以送達不合法為由撤銷系爭支付命令確定證明書，系爭支付命令已失效，被上訴人憑以聲請強制執行之執行名義已不存在，本不得執行拍賣系爭房地，是被上訴人於系爭執行程序中買受系爭房地，並以對伊之債權抵付買賣價金，即屬無據。
(二)其後，被上訴人將系爭房地出售給郭金魚而受有取得買賣價金之利益，致伊喪失系爭房地所有權，且被上訴人將連同系爭房地在內之4間房地，同時出售給郭金魚取得之價金為488萬5498元，以面積比例換算可認定被上訴人係以262萬5420元出售系爭房地；按照伊購買系爭房地之價格877萬元、85年伊以系爭房地向被上訴人貸款時之鑑估價格為814萬6000元、被上訴人標得系爭房地價格為368萬9000元等情觀之，91年系爭房地價值怎可能只有262萬5420元，則被上訴人以368萬9000元低價買受鑑估價值達814萬6000元之系爭房地，顯然取得價差利益445萬7000元，致伊受損害，故伊以368萬9000元認定為被上訴人取得不當得利之數額併請求返還之
(三)又被上訴人僱用之人員明知伊住在臺北，未住在系爭高雄地址，竟向非伊住所地管轄法院之高雄地院聲請發支付命令，高雄地院不察而核發支付命令，伊無法於法定期間內聲明異議，致系爭房地遭拍賣，足認被上訴人僱用之人員係執行職務，不法侵害伊權利，依民法第188條第1項規定，被上訴人應與該受僱人連帶負損害賠償責任。退步言之，縱認伊因系爭執行程序無效，致其對被上訴人之借款債務（含本金、利息、違約金）未清償完畢，惟均已罹於請求權時效，伊得拒絕給付，被上訴人並無可用於抵銷之債權存在，其抵銷抗辯應屬無據。縱認其借款債務並未罹於請求權時效，惟以被上訴人內部核准上訴人貸款之系爭房地鑑價金額814萬6000元，減去伊於系爭執行程序中清償之363萬8414元（3,689,000-50,404-182＝3,638,414），其差額450萬7586元即為被上訴人應賠償之金額，得溯及自88年9月3日對被上訴人行使抵銷權，使被上訴人同一時點之債權歸於消滅。抵銷完畢後，被上訴人已無任何債權可供抵銷，伊自得請求被上訴人賠償368萬9000元，原審判決被上訴人僅應給付伊5萬404元，係有違誤。
(四)為此，提起本件訴訟，依民法第179條後段、第188條第1項規定，請求被上訴人應再給付伊不當得利363萬8596元，及自91年7月11日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
於本院追加請求，被上訴人就前開應給付伊368萬9000元部分，應加付自88年9月3日起至91年7月10日止，按週年利率5％計算之利息。
二、被上訴人（即附帶上訴人）則以：
(一)伊是依高雄地院所核發系爭支付命令及確定證明書，聲請強制執行，系爭房地於拍賣時，因無人應買，經減價拍賣，始由伊以368萬9000元買受，並以該次聲請執行之債權可受分配金額共368萬8818元（即違約金5萬380元、利息42萬6511元、執行費5萬404元、本金316萬1523元加總之數額），抵付同額拍賣價金及繳付現金182元之方式，清償買賣價金完畢，暨取得系爭房地所有權；上訴人所積欠前開債務368萬8818元同時因受領拍賣所得款項後，經執行法院分配予被上訴人清償而消滅，則伊取得拍賣價金或因此受償對上訴人之債權，均有法律上之原因，並非不當得利。伊於依法取得系爭房地所有權後，於91年7月間出售系爭房地予郭金魚，係本於所有人權能所為之處分，伊所取得郭金魚給付之買賣價金，亦非不當得利，上訴人主張伊因轉售系爭房地而受有價差利益445萬7000元，並無理由。
(二)縱認系爭支付命令確定證明書經撤銷後，因而有事後不當得利之情形，因伊以該次執行受分配之債權368萬8818元抵償應繳價金368萬9000元之一部，再另繳付182元買賣價金給執行法院，因系爭執行程序無效之故，上訴人因取得拍賣價款而經執行法院分配與伊清償之債務368萬8818元，自應認未清償完畢，伊得執前開對上訴人之債權368萬8818元，與本件上訴人所請求不當得利數額中之368萬8818元抵銷。此外，伊於91年間將未在系爭執行程序中受償之本金債權之一部227萬2065元及其利息債權、違約金債權，讓與訴外人龍星昇第二資產管理股份有限公司（下稱龍星昇公司）時，尚保留對上訴人之本金債權26萬6229元、自88年9月4日起至100年3月22日止之遲延利息債權28萬1969元、違約金債權5萬6394元，及自86年9月20日起至87年11月9日止之遲延利息債權30萬5148元等部分，未一併轉讓龍星昇公司，故伊仍可請求上訴人返還前開債權共60萬4592元，得用以與前開抵銷不足之數抵銷；抵銷後，伊無須給付上訴人任何金錢。且本件事後不當得利係因高雄地院於100年3月17日撤銷系爭支付命令確定證明書而生，則上訴人起訴請求伊就前開368萬9000元應加付自91年7月11日至清償日止法定遲延利息，及於第二審追加請求伊給付自88年9月3日起至91年7月10日止之法定遲延利息云云，並無理由。
(三)伊僱用之人員就系爭支付命令之聲請並無故意或過失之不法行為存在，縱認該受僱人誤向高雄地院聲請發支付命令，係有過失，惟因系爭房地早於88年9月3日拍定，系爭支付命令確定證明書亦於100年3月間經高雄地院撤銷，上訴人遲於106年11月13日於原審追加起訴依民法第188條第1項規定請求伊連帶賠償，已罹於2年侵權行為損害賠償請求權時效，其得拒絕給付等語，資為抗辯。
三、原審就上訴人依不當得利規定所為之請求，判命被上訴人應給付上訴人5萬404元，及自100年3月22日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，並駁回上訴人其餘不當得利請求，及依民法第188條第1項規定所為全部請求。上訴人、被上訴人分別就敗訴部分提起上訴、附帶上訴。上訴人並為訴之追加。
(一)上訴人之聲明：⒈原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分廢棄。
⒉被上訴人應再給付上訴人363萬8596元，及自91年7月11日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
⒊（追加）被上訴人就上訴人所請求368萬9000元部分應加付
自88年9月3日起至91年7月10日止，按週年利率5%計算之利息。
⒋附帶上訴駁回
(二)被上訴人之答辯、附帶上訴聲明：⒈原判決關於命被上訴人給付上訴人5萬404元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨該訴訟費用之裁判，均廢棄。
⒉前開廢棄部分，上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
⒊上訴及追加之訴駁回。
四、下列事項為兩造所不爭執，應可信為真實：
(一)系爭房地在經被上訴人於系爭執行程序中拍定之前，均為上訴人所有。
(二)上訴人於85年5月27日以377萬元購買臺北市○○區○○街○○號6樓房屋及坐落之基地應有部分，及以500萬元買受同號6樓之16房屋及坐落之基地應有部分，共計以877萬元購買系爭房地。
(三)被上訴人曾因上訴人積欠借款本金570萬元及利息、違約金未清償，而向高雄地院聲請發支付命令，經該院核發系爭支付命令，並於87年4月23日核發支付命令確定證明書。
(四)被上訴人前以系爭支付命令及確定證明書聲請強制執行，經執行法院查封拍賣系爭房地，由被上訴人以368萬9000元買受系爭房地，並於89年6月7日為所有權移轉登記完畢。
(五)輾轉受讓取得對上訴人消費借貸債權之中華開發資產公司，依消費借貸、債權讓與之法律關係，向高雄地院聲請發支付命令，請求上訴人給付227萬2065元及自88年9月4日起至清償日止，按週年利率9.165%計算之利息，暨自88年9月4日起至清償日止，按上開利率20%計算之違約金；上訴人於該案聲明異議後，視為起訴，高雄地院於101年8月8日以101年度訴字第365號判決上訴人應給付中華開發資產公司227萬2065元及自95年12月1日起至清償日止按週年利率9.165%計算之利息，暨自88年9月4日起至清償日止按上開利率20%計算之違約金，後經臺灣高等法院高雄分院以101年度上字第241號判決、最高法院以102年度台上字第1543號裁定，駁回其上訴確定。
(六)系爭支付命令之確定證明書後於100年3月17日經高雄地院非訟事件處理中心函及書記官處分書，以該支付命令逾期3個月不能送達上訴人等原因而撤銷。
五、本件上訴人主張系爭支付命令確定證明書經撤銷後，系爭支付命令因未於3個月內送達給其而失效，系爭執行程序無效，被上訴人受有不當得利368萬9000元，致其受損害，其得請求被上訴人返還該不當得利，且被上訴人之受僱人明知高雄地院非伊住所地管轄法院，竟向高雄地院聲請發支付命令，致伊無法聲明異議，被上訴人復持系爭支付命令及確定證明書聲請強制執行，拍賣伊名下系爭房地，係侵權行為，被上訴人應依民法第188條第1項規定連帶負損害賠償責任等語，被上訴人則以前詞置辯。是本件兩造間之爭點，厥為：
(一)系爭支付命令確定證明書經撤銷後，本件有無上訴人所主張事後不當得利情形？
(二)被上訴人所為抵銷抗辯，有無理由？上訴人抗辯如附表所示債權均已罹於請求權時效，其得拒絕給付，被上訴人亦不得執以抵銷等語，是否有據？
(三)上訴人依民法第179條規定，請求被上訴人返還不當得利368萬9000元及自91年7月11日起至清償日止，按週年利率5％計算之遲延利息，及追加請求被上訴人給付自88年9月3日起至91年7月10日止，按週年利率5％計算之利息等語，有無理由？
(四)上訴人依民法第188條第1項規定，請求被上訴人給付368萬9000元，及自91年7月11日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，及追加請求被上訴人給付自88年9月3日起至91年7月10日止，按週年利率5％計算之利息等語，有無理由？
六、本院之判斷如下：
(一)系爭支付命令未於3個月送達被上訴人而失效，不得作為執行名義，被上訴人執未確定之支付命令聲請強制執行，並於系爭執行程序中買受系爭房地，其執行程序無效，其取得價金利益之法律上原因，事後已不存在，為不當得利，上訴人依民法第179條後段規定，請求被上訴人返還不當得利368萬8818元，為有理由。
⒈按強制執行應依執行名義為之，無執行名義所為之強制執行
，自屬違法，應予受違法執行之債務人救濟程序。所謂無執行名義，應包括執行名義未有效成立在內。於執行程序終結之前，執行名義所表彰之權利嗣後認為不存在者，因已終結之程序無從再予撤銷，債務人自得另依不當得利法律關係，對執行債權人請求返還該執行行為所受之利益。次按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害若干為準。而債務人依不當得利法律關係請求返還所受利益者，與執行處分經撤銷後之回復原狀有別，非當然指返還執行客體，仍應視執行債權人因系爭執行行為所受之具體利益為何而定。
⒉經查：
⑴上訴人於85年5月31日簽立借據向被上訴人借款570萬元後，
因上訴人未按期清償，經被上訴人向高雄地院聲請核發系爭支付命令獲准，並於87年10月3日將系爭借款轉列催收款乙節，有借據（見原審卷第136至137頁）、被上訴人所提訴訟及催討經過情形紀錄表、放款歷史交易明細查詢表可參（見本院卷第93至99頁、第227頁），堪認被上訴人於聲請執行前，確實對上訴人具有前揭借貸本金、利息及違約金債權無訛。
⑵又被上訴人以系爭支付命令及其確定證明書聲請強制執行，
經執行法院查封拍賣系爭房地，於第三次拍賣時，由被上訴人以368萬9000元得標買受系爭房地，被上訴人以其依89年1月31日製作之分配表（下稱系爭分配表）所受分配之363萬8414元（即利息債權42萬6511元、本金債權316萬1523元、違約金債權5萬380元）及執行費債權5萬404元，抵付其應繳納價金中之368萬8818元，其再繳納現金182元清償價金餘額，由執行法院分配拍賣價金完畢，執行法院並於90年10月31日就被上訴人未受償之債權發給債權憑證等情，有執行法院89年3月6日北院文八十七民執宇13797字第14576號函、不動產權利移轉證書、89年1月29日分配期日通知及89年1月31日製作之分配表、執行筆錄、發放案款通知、債權憑證可稽（見原審卷第64至78頁）；其後，系爭支付命令因未對上訴人當時之戶籍地「臺北市○○區○○街○○號6樓」（下稱系爭臺北農安街地址）送達，經高雄地院非訟中心於100年3月17日以100雄院 高非凌 87年度促字第8110號通知，撤銷系爭支付命令確定證明書等情，為兩造所不爭執（見本院卷第240頁）。揆諸首揭說明，系爭支付命令未於高雄地院交付郵局或執達員送達之日起3個月內，送達於上訴人，其命令失其效力，自不得作為本件執行名義，憑以聲請執行。則執行法院在執行名義未有效成立之狀態下，查封拍賣系爭房地，並分配拍賣所得價款予被上訴人，顯係無執行名義所為之強制執行，係屬違法，惟因執行名義所表彰之權利嗣後不存在，已終結之程序無從再予撤銷，被上訴人本不得取得受分配之價款368萬8818元，遑論以其聲請執行之債權抵付同額之房地買賣價金，則被上訴人因該執行行為所受之具體利益，應為其買受系爭房地時抵付之價金368萬8818元（不含被上訴人以現金繳付執行法院之182元價金），而非系爭房地本身。依此，被上訴人基於系爭執行名義受分配款項後予以抵付價金368萬8818元，應認失其法律上之原因，為不當得利，上訴人請求被上訴人返還此部分不當得利368萬8818元，應為可取。至上訴人主張應以其執系爭房地向被上訴人貸款時之鑑定價格814萬6000元，減去被上訴人買受系爭房地之價金368萬9000元之價差445萬7000元，認定是被上訴人應返還之不當得利數額云云，為無理由。
⑶從而，上訴人主張其依不當得利法則得請求被上訴人返還不
當得利368萬8818元部分，應有理由。其逾此範圍之請求，應屬無據。
(二)被上訴人主張其對上訴人有如附表所示債權，可與上訴人所請求之不當得利368萬8818元抵銷，為有理由，經抵銷後，被上訴人已無庸給付任何金額予上訴人。
⒈被上訴人抗辯其對上訴人確有如附表所示債權，尚未受清償等語，為有理由。
⑴按二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各
得以其債務，與他方之債務，互為抵銷。但依債之性質不能抵銷或依當事人之特約不得抵銷者，不在此限；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。民法第334條第1項、第335條第1項分別定有明文。查系爭房地之買賣，亦具買賣之雙務契約性質，僅由執行法院代為移轉買賣標的物及受領拍賣價金後分配予債權人而已，故被上訴人給付價金之義務，與上訴人所負擔之對待給付有牽連關係，因系爭執行程序未經撤銷，前開牽連關係於系爭拍賣程序無效以後仍然存在。
⑵本件被上訴人於聲請執行前，確實對上訴人具有本金債權57
0萬元及利息、違約金債權未受清償，業如前述。又系爭房地經被上訴人以368萬9000元買受後，執行法院以該拍賣所得款項製作分配表，分配予被上訴人共368萬8818元，用以抵充上訴人應給付被上訴人之執行費債權5萬404元、利息債權42萬6511元、本金債權316萬1523元、違約金債權5萬380元，及上訴人應給付臺北市稅捐稽徵處之執行費182元乙節，有系爭分配表為證（見本院卷第249頁）。惟因系爭房地之拍賣因執行程序無效，使上訴人受領價金而清償債務之法律上原因已不存在，被上訴人之前開債權實際上未獲清償，自仍得請求上訴人返還系爭執行費債權5萬404元、利息債權42萬6511元、本金債權316萬1523元及違約金債權5萬380元。
⑶又被上訴人於系爭執行程序受償結果，尚有本金253萬8477
元（5,700,000－3,161,523＝253萬8477元）未受清償，有執行法院核發之債權憑證可參（見原審卷第77至78頁）；且被上訴人於91年間將其未受償之227萬2065元本金債權，及依該本金所計算自88年9月4日起至清償日止，按週年利率9.165％計算之利息債權，暨自88年9月4日起至清償日止，按上開利率20％計算之違約金債權（下合稱系爭轉讓債權），均讓與訴外人龍星昇公司之事實，此為兩造所不爭執（見本院卷第197頁）。依此，被上訴人讓與龍星昇公司之本金債權僅為227萬2065元，而非其未於系爭執行程序中受償之本金253萬8477元債權全部甚明。上訴人主張被上訴人已將未於系爭執行程序中受償之所有債權，均讓與龍星昇公司，並未保留任何債權可對伊請求云云，應無可取。
⑷加以上訴人於本院審理中主張其於90年12月17日還款30元、
91年8月8日還款2元、91年8月14日還款151元（共計還款183元），均指定抵充本金債權等語（見本院卷第267頁），經被上訴人計算其抵充後尚未受償之債權，係本金債權26萬6229元、利息債權28萬1969元、違約金債權5萬6394元等語（見本院卷第266頁）。準此，被上訴人抗辯：其對上訴人尚保有如附表編號2、4、6號所示債權可供本件抵銷等語，應為可取。
⒉如附表所示債權雖經時效而消滅，但在時效未完成前，其債務已適於抵銷，被上訴人仍可行使其抵銷權。
⑴按債之請求權雖經時效而消滅，如在時效未完成前，其債務
已適於抵銷者，亦得為抵銷。又行使抵銷之清償人未指定抵充順序者，應依民法第322、323條規定定其抵充之順序，此觀之民法第337條、342條準用第322條、第323條規定即明。
次按，消滅時效，自請求權可行使時起算。時效因聲請發支付命令而中斷者，若撤回聲請，或受駁回之裁判，或支付命令失其效力時，視為不中斷。又時效因開始執行行為而中斷者，若因權利人之聲請，或法律上要件之欠缺而撤銷其執行處分時，視為不中斷。民法第128條、第132條、第136條第1項分別定有明文。另消滅時效完成，債務人僅取得為拒絕給付之抗辯權而已，債權人之請求權並非當然消滅，而原本債權雖已罹於時效，但於債務人為時效抗辯前，其利息及違約債權仍陸續發生，即已發生之利息及違約金並非民法第146條所稱之從權利，其請求權與原本請求權各自獨立，消滅時效亦分別起算，原本請求權雖已罹於消滅時效，已發生之利息及違約金請求權並不因而隨同消滅（最高法院97年度台上字第477號裁定意旨參照）。
⑵經查：兩造成立系爭570萬元借款之消費借貸法律關係時，
被上訴人已得於清償期屆至時，請求上訴人清償系爭借款本金債權及所衍生之利息、違約金等債權，其後，如被上訴人對上訴人之前開債權，與上訴人對被上訴人之債權，立於抵銷適狀時，被上訴人則又取得「抵銷權」，只要被上訴人依法行使抵銷權，債權將溯及於原可抵銷時消滅。準此，被上訴人既然確實對上訴人存有如附表所示之債權，業如前述，雖自被上訴人可請求各該債權之請求權時起，算至上訴人於本院107年4月23日準備程序中為時效抗辯後，均已罹於請求權時效（各筆債權時效完成情形詳後述），而不能以訴之方法強制實現該等債權，惟依民法第337條規定，如各該債權於時效未完成前，債務已適於抵銷，被上訴人仍得以各該債權行使抵銷權。是上訴人主張：縱認被上訴人對其確有債權，其亦為時效抗辯，自被上訴人受領分配款時起算，被上訴人之本金、利息或違約金等債權逾請求權時效者，均拒絕給付云云（見本院卷第165頁），應無可取。
⑶本件上訴人對被上訴人所負如附表所示各宗債務，總額共45
9萬8258元，均非法律上禁止抵銷之債權，亦未經兩造約定不得抵銷，則經被上訴人行使抵銷權後，依民法第342條準用第323條規定，依序抵充費用、利息、原本之結果如下：
①如附表編號1所示執行費債權，依強制執行法第28條規定，
應由債務人負擔，並應與強制執行之債權同時收取；執行法院得命債權人代為預納。依此，系爭執行費債權乃獨立之債權，其時效為15年，於被上訴人墊付後，已可向上訴人請求給付，並列為系爭分配表之分配債權而優先受償，其時效於斯時開始進行；惟系爭執行程序無效，該強制執行自始、當然、確定不發生法律上之效力，其時效不生中斷之效力，至遲於89年12月31日分配表做成時起，算至104年12月30日即屆滿15年，系爭執行費債權之請求權時效已完成。惟上訴人所負系爭執行費債務，於前開時效未完成前，已屆清償期，且與被上訴人所負系爭不當得利債務之給付種類相同，適於抵銷，被上訴人自得以系爭執行費債權，與上訴人本件請求不當得利數額中之5萬404元抵銷。
②又依系爭借據第3條第5項約定：「寬限期自借款日起算3年
，自借款日起按借款餘額每1個月繳息1次，…本金自寬限期屆滿日起，每1個月1期，…。」（見原審卷第136頁），可徵上訴人於85年5月31日取得借款時起，本需按月繳清利息，惟其於86年7月31日起未繼續付息，依約已喪失期限利益，全部債務視為到期，被上訴人就前開已發生之遲延利息債權，已可行使其請求權。依此，如附表編號2、3、4號所示利息債權，其時效已分別起算，且不因系爭無效之執行程序而中斷其時效之進行，至遲依序於92年11月間、93年9月間、105年3月間屆滿5年，其時效均已完成。惟因上訴人所負前開3宗利息債務，於前開時效未完成前，均已屆清償期，且與被上訴人所負系爭不當得利債務之給付種類相同，適於抵銷，被上訴人以如附表編號2至4號所示利息債權共計101萬3628元債權，抵銷上訴人本件請求不當得利數額中相同數額，應為可取。
③另如附表編號5號所示本金債權316萬1523元，因上訴人於86
年7月31日起未繼續付息後，因喪失期限利益而視為全部到期，業如前述，被上訴人就前開已發生之本金債權，已可行使其請求權。依此，如附表編號5號所示本金債權，其時效自斯時起算，且不因系爭無效之執行程序而中斷其時效之進行，算至101年7月間，已滿15年，其時效已完成。惟因上訴人所負前開本金債務於時效未完成前，已屆清償期，且與被上訴人所負系爭不當得利債務之給付種類相同，適於抵銷，被上訴人以如附表編號5號所示本金債權中之262萬4786元債權，抵銷上訴人本件請求不當得利數額後，上訴人已無任何餘額可為請求（3,688,818-50,404-305,148-426,511-281,969-2,624,786＝0）。至上訴人其餘未用於抵銷之如附表編號6、7、8號所示債權，既未於本件用以抵銷上訴人之不當得利債權，則上訴人就該3宗債務所為時效抗辯內容，即無須再予論述。
⑷至上訴人另主張：被上訴人所提「放款交易明細查詢表」內
，交易日期「87年10月3日」利息欄記載轉催收後之利息「551,755」，代表被上訴人已同意免除該筆利息債務，則伊於87年11月10日清償之34萬2216元，全部用於抵充本金，經計算後，伊已無未清償之本金債務，被上訴人自亦不得另請求伊給付利息、違約金等語（見本院卷第267至268頁），惟經被上訴人否認，並抗辯：87年10月3日有一筆55萬1755元之金額，全部計入現貨餘額內，變成625萬1755元，這是轉催收的內帳紀錄，「放款交易明細查詢表」87年10月3日所載利息欄55萬1755元只是因為轉催收，所以在該外帳上載明這個金額而已，並非代表已清償或免除等語（見本院卷第268頁），業據提出放款交易明細查詢表、利息及手續費收入收據補發證明單為證（見本院卷第227頁），互核相符，堪認被上訴人所言非虛。上訴人並未提出其他可資證明被上訴人有向上訴人為免除債務意思表示之證據以實其說，故其主張被上訴人已免除利息債務55萬1755元云云，即無可取。
⒊此外，本件係於高雄地院非訟中心以100年3月17日撤銷系爭
支付命令確定證明書通知，送達被上訴人後，而發生前開嗣後不當得利情事，被上訴人固應將知無法律上之原因時所現存之利益，附加利息，一併償還；在此之前，上訴人並無不當得利請求權可資行使，自無從請求被上訴人給付自88年9月3日起至前開撤銷通知送達被上訴人時之遲延利息。依民法第335條第1項規定，被上訴人就其所負368萬8818元不當得利債務，行使抵銷權後，兩造相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時（即被上訴人系爭不當得利債務發生時），按照抵銷數額而消滅；系爭不當得利債務既因抵銷而消滅，上訴人自不得請求被上訴人一併償還利息。準此，上訴人起訴請求被上訴人加付自91年7月11日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息，及於本院追加起訴請求被上訴人加付自88年9月3日起至91年7月10日止，按週年利率5％計算之利息云云，均屬無據。
⒋綜上所述，上訴人雖得依民法第179條後段請求被上訴人返
還不當得利368萬8818元，惟經被上訴人以如附表編號1至5所示債權抵銷後，上訴人已無餘額可請求被上訴人給付。其請求被上訴人給付368萬9000元本息，均無理由。
(三)被上訴人於系爭執行程序進行中，拍定買受系爭房地之所為，並非不法侵害行為，不構成侵權行為。
⒈民法第184條第1項前段規定：「因故意或過失，不法侵害他
人之權利者，負損害賠償責任。」前開侵權行為之成立，須行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸責性、違法性，且該不法行為與損害間有因果關係，始能成立。
⒉經查：
⑴上訴人於85年5月16日出具予被上訴人之抵押權設定契約書
內，記載住所為系爭高雄住所，又於85年5月31日向被上訴人借款570萬元後，在87年4月22日書立之授信約定書內記載其戶籍地為「臺北市○○區○○街○○號6樓」及另一住址為系爭高雄住所」；後因上訴人未按期清償貸款本息，經被上訴人向高雄地院聲請發支付命令，經該院於87年2月24日核發系爭支付命令；後因系爭支付命令僅送達上訴人之系爭高雄住所，並未送達其當時之戶籍地，而經高雄地院非訟中心發通知撤銷系爭支付命令確定證明書，系爭支付命令因未於3個月內送達債務人而失其效力乙節，有前開高雄地院書記官處分書、系爭借據（見原審卷第28頁、第136頁），及授信約定書可參（見本院卷第149頁），及經本院調取臺灣高等法院高雄分院101年度上字第241號清償借款案卷核閱其內抵押權設定契約書、系爭支付命令等件無訛。依此，雖系爭支付命令因未對上訴人之前開戶籍地送達而失其效力，惟被上訴人聲請發支付命令時，係依上訴人在抵押權設定契約書、授信約定書內自行填寫之系爭高雄住所，記載為上訴人之住所，向法院聲請後，經法院核准而取得系爭支付命令，則為被上訴人遞狀聲請發支付命令之受僱人並無故意或過失之不法行為可言，自不負侵權行為責任。
⑵又被上訴人係持系爭支付命令及確定證明書，向執行法院聲
請強制執行，經執行法院以系爭執行程序查封、拍賣系爭房地，並由被上訴人拍定買受系爭房地，業如前述。當時系爭支付命令確定證明書尚未經撤銷，則被上訴人依當時有效之執行名義聲請強制執行，繼而拍賣取得系爭房地，亦不得認為被上訴人所為是對上訴人權利之不法侵害。
⑶從而，被上訴人之受僱人於遞狀聲請高雄地院核發系爭支付
命令時，既無故意或過失之不法行為存在，而被上訴人於系爭執行程序進行中經拍賣取得系爭房地之行為，亦不構成侵權行為，則上訴人主張被上訴人之受僱人所為，是對其權利之不法侵害，應構成侵權行為云云，應無可取。依此，上訴人依民法第188條第1項規定，請求被上訴人連帶負侵權行為損害賠償責任，並無理由；則爭點四部分，關於上訴人請求有理由者，得請求賠償之本息為何部分，即無須再予論述。
七、綜上所述，上訴人依民法第179條後段、第188條第1項規定，請求被上訴人給付368萬9000元，及自91年7月11日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，核非正當，不應准許。
原審所為被上訴人敗訴之判決（即判命被上訴人給付上訴人5萬404元及自100年3月22日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息部分），尚有未洽，被上訴人附帶上訴意旨，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應予准許。至原審所為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，並為訴之追加，均無理由，應予駁回。
八、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐予一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴人之上訴及追加之訴均為無理由，被上訴人之附帶上訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國107年11月27日
民事第八庭
審判長法官陳邦豪
法官周美雲法官胡芷瑜正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年11月27日
書記官莊智凱附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：被上訴人主張其對上訴人之債權：
┌─┬────────┬──────┬────────────┬──────┐│編│債權種類│債權金額│計算期間│備註││號│││││├─┼────────┼──────┼────────────┼──────┤│1│執行費債權│5萬404元││時效已完成│││││││├─┼────────┼──────┼────────────┼──────┤│2│保留未轉讓之遲延│30萬5148元│86年9月20日起至87年11月9│時效已完成│││利息債權││日止││├─┼────────┼──────┼────────────┼──────┤│3│分配表所載利息債│42萬6511元│87年11月10日至88年9月3日│時效已完成│││權││止按週年利率9.165％計算││││││之利息││├─┼────────┼──────┼────────────┼──────┤│4│保留未轉讓之利息│28萬1969元│88年9月4日至100年3月22│時效已完成│││債權││日止（共4218日）按週年利││││││率9.165％計算之利息││├─┼────────┼──────┼────────────┼──────┤│5│本金債權（分配表│316萬1523元││時效已完成│││所載本金債權）││││├─┼────────┼──────┼────────────┼──────┤│6│被上訴人未於系爭│26萬6229元││於本院未用於│││執行程序中受償亦│││抵銷，無贅述│││未轉讓龍星昇公司│││其時效消滅與│││之本金債權│││否之必要│├─┼────────┼──────┼────────────┼──────┤│7│分配表所載違約金│5萬380元│自87年12月11日起至88年6│於本院未用於│││債權││月10日按週年利率0.9165│抵銷，無贅述│││││％計算，暨自88年6月11日│其時效消滅與│││││起至88年9月3日止按週年│否之必要│││││利率1.8330％計算││├─┼────────┼──────┼────────────┼──────┤│8│保留未轉讓之違約│5萬6394元│88年9月4日起至100年3月22│於本院未用於│││金債權││日止共4218日│抵銷，無贅述││││││其時效消滅與││││││否之必要│└─┴────────┴──────┴────────────┴──────┘