臺灣高等法院臺中分院109年度建上易字第15號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年建上易字第15號民事判決

裁判日期：民國112年03月08日

裁判案由：給付工程款

臺灣高等法院臺中分院民事判決109年度建上易字第15號上訴人凱尉股份有限公司法定代理人 曾忠義 訴訟代理人 黃逸哲 律師被上訴人拜倫營造有限公司法定代理人 叢哲怡 訴訟代理人 陳怡成 律師複代理人 陳泓翰 律師上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國109年4月24日臺灣彰化地方法院109年度建字第4號第一審判決提起上訴，本院於112年2月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一審及第二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：按攻擊或防禦方法，除別有規定外，應依訴訟進行之程度，於言詞辯論終結前適當時期提出之，民事訴訟法第196條第1項定有明文；又當事人不得提出新攻擊或防禦方法，違反者，第二審法院應駁回之，觀諸同法第447條第1項前段、第3項之規定即明。又當事人違反民事訴訟法第447條第1項規定，提出新攻擊防禦方法，或主張有同項但書各款之情形，而未提出即時可供調查之證據以資釋明者，第二審法院無庸命補正，應予以裁定駁回，或於判決理由中敘明之（最高法院104年度台簡上字第29號民事判決參照）。經查，被上訴人於民國109年7月27日及110年1月26日本院準備程序均陳稱：
本件請求權基礎為兩造間於106年9月22日所簽訂工程合約書（下稱系爭契約）第6條第4款約定等語（見本院卷一第100、236頁），迄111年12月1日本院準備程序方主張：如被上訴人依系爭契約第6條第4款約定請求無理由時，則另依民法第511條規定請求等語（見本院卷二第212頁），顯然非屬對於第一審已提出防禦方法之補充，已有意圖延滯訴訟之虞；而參照被上訴人於109年7月27日本院準備程序陳稱：鑑定事項是針對被上訴人有無依系爭契約第6條第4款所約定之事項完工等語（見本院卷一第100頁），與兩造間就被上訴人所主張「未施作完成，但已支出備料費用之損害；及被上訴人未完成部分應可取得之利益」等，及上訴人所抗辯「瑕疵修補的範圍及金額」等所為鑑定事項，業已於另案繫屬原法院（案號：110年度建字第20號，平股）審理中，故被上訴人逾時始提出此項新攻擊防禦方法，已違反適時提出原則，爰依民事訴訟法第447條第3項規定駁回被上訴人前開所提之新攻擊防禦方法。
貳、實體事項：
一、被上訴人主張：被上訴人依系爭契約約定，承攬上訴人所有位於彰化縣○○鄉○○路000號1F-2F結構補強、外牆拉皮等工程（下稱系爭工程），約定工程總價新臺幣（下同）1206萬9750元（含稅），工程分為6期。被上訴人已依約進場施工，並於107年12月25日開立發票，向上訴人請領第4期工程款120萬6975元（含稅），但上訴人迄未支付。爰依系爭契約第6條第4款約定，求為命上訴人給付120萬6975元，及自107年12月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息之判決。
（原審為被上訴人全部勝訴之判決，上訴人不服，提起上訴）並答辯聲明：上訴駁回。
二、上訴人則以：第4期工程內容除1F-2F外牆鷹架架設外，其餘工程即「外牆打除」、「新舊水泥黏著劑塗裝」、「1：3水泥砂漿粉刷」等工項，被上訴人均未進場施作，亦未舉證已施作完畢，自不得請求第4期工程款等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷一第305頁）㈠兩造於106年9月22日簽訂系爭契約，被上訴人承攬系爭工程，約定工程金額為1206萬9750元（含稅）。
㈡被上訴人於107年12月25日開立發票請領第四期工程款120萬6975元（含稅），但上訴人迄今仍未支付。
㈢如被上訴人請求有理由時，同意自107年12月26日起算法定遲
延利息。
四、兩造爭執事項：（見本院卷一第306頁）㈠系爭契約第6條第4款約定之工項，被上訴人是否均已完成？㈡被上訴人依系爭契約第6條第4款約定，請求上訴人給付第4期
工程金額120萬6975元（含稅），有無理由？
五、得心證之理由：㈠被上訴人主張依系爭契約第6條第4款約定，請求上訴人給付
第4期工程款120萬6975元本息云云，然為上訴人所拒絕，並以前揭情詞置辯。經查：
⒈系爭契約第6條第4款約定：「1F-2F外牆鷹架架設、外牆打除
、新舊水泥黏著劑塗裝、1：3水泥砂漿粉刷完成時，甲方（即上訴人，下同）支付乙方（即被上訴人，下同）工程總價款10％，即新台幣1,206,975元整。」等語（見原審卷第13頁），可知兩造就系爭工程之第4期工程款之給付係以「1F-2F外牆鷹架架設、外牆打除、新舊水泥黏著劑塗裝、1：3水泥砂漿粉刷『完成』」，上訴人方有給付第4期工程款120萬6975元之義務。
⒉按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。依此規定，承攬契約之承攬人，倘未完成承攬之工作，自無報酬請求權。又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條本文亦有明文。是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。依前說明，應由被上訴人就其已施作完成「1F-2F外牆鷹架架設、外牆打除、新舊水泥黏著劑塗裝、1：3水泥砂漿粉刷」之事實，負舉證責任。被上訴人就其主張之事實，固提出報價單、統一發票為證（見原審卷第25至27頁），惟檢示上開報價單及統一發票僅為被上訴人單方所製作工項品名、數量、單價之文書，其上無任何上訴人有同意該報價單相關記載內容之簽章，本難拘束上訴人。況系爭契約第10條第8款約定：「乙方同意甲方監造單位選定之位置，拍攝施工前照片併同開工報告送核。於主要工作項目之施工前、施工中及施工後，另於相同位置拍攝彩色之照片交甲方監造單位存檔，以利比對。」等語（見原審卷第21頁），堪認被上訴人應檢附主要工作項目之施工前、中及後照片並送交甲方監造單位存檔，以利比對等確認程序，而上開報價單、統一發票則均未有該等確認程序，實不足為被上訴人有利認定，自難以為被上訴人已完成第4期工程依據。
⒊又本院依兩造合意檢送系爭工程之系爭契約及報價單、統一發票等相關資料，囑託臺中市建築師公會就被上訴人實際已施作完成之第４期工程項目鑑定，該鑑定結果之結論敘明：「…本系爭工程並無據以施工之設計圖說，欠缺工程施作範圍界定，要判斷是否已完成兩造於民國106年9月22日所簽訂工程合約書（見原審卷第11至27頁）第6條第（04）項所約定『1-2F外牆鷹架架設、外牆打除、新舊水泥黏著劑塗裝、1：3水泥砂漿粉刷』等工程進度，確實有其困難。…」等語（見臺中市建築師公會111年11月7日中市建師（000-0000）鑑字第000號函所附鑑定報告書第6頁），則被上訴人主張其已施作完成第4期工項，即無從採信。㈡綜上，被上訴人未能舉證證明其所主張已施作完成第4期工項之事實，其依系爭契約第6條第4款約定之主張自無可信。
六、綜上所述，被上訴人依系爭契約第6條第4款約定，請求上訴人給付120萬6975元本息，係屬無據，不應准許。原判決命上訴人給付120萬6975元，及自107年12月26日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，並為准、免假執行之宣告，尚有未合，上訴人指摘原判決不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二項所示。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴人之上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第78條，判決如主文。中華民國112年3月8日
工程法庭審判長法官楊熾光
法官莊宇馨法官郭玄義正本係照原本作成。不得上訴。
書記官廖家莉中華民國112年3月8日