臺灣高等法院109年度上訴字第2430號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第2430號刑事判決

裁判日期：民國110年02月26日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第2430號上訴人即被告 李學劼 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國109年5月13日所為108年度審訴字第2292號、109年度審訴字第466號第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度毒偵字第5345號、6778號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告李學劼基於施用第一級毒品之犯意，分別於民國108年8月18日下午6時許、同年10月31日下午6時許（嗣經檢察官當庭更正為108年8月22日上午8時50分許為警採尿前回溯26小時內某時、108年11月2日中午12時20分許為警採尿前回溯26小時內某時），均在桃園市○○區○○路000號居所，施用第一級毒品海洛因各1次（合計2次）。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌等語。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條定有明文。此所稱起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上固以起訴時所存在之事項及法律規定為判斷，惟檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決者，亦屬「起訴之程序違背規定」（最高法院109年度台上字第3826號判決意旨參照）。
三、原審經調查後，認被告犯罪事證明確，論以毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品共2罪，均依累犯規定加重其刑，各量處有期徒刑8月，並定其應執行刑為有期徒刑1年2月，固非無見。惟查：
㈠被告行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布、
同年7月15日生效施行，將施用毒品之再犯期間由「5年」改為「3年」，並就修正施行後仍於偵查中之案件，規定由檢察官逕依修正後規定處理，此觀同條例第20條第3項、第23條第2項、第35條之1第1款規定甚明。本案固於上開修正後規定生效施行前，即108年12月4日、109年3月10日繫屬於第一審法院（見原審108年度審訴字第2292號卷第7頁、109年度審訴字第466號卷第7頁），惟依前揭說明，仍應適用修正後之規定處理。
㈡修正後毒品危害防制條例第20條第3項、第23條第2項規定，
雖僅將原條文之再犯期間由「5年」改為「3年」，惟鑑於將施用毒品者監禁於監獄內，僅能短期間防止其接觸毒品，因慣用毒品產生之「心癮」根本無法根除，並慮及毒品條例施行多年累積之戒毒經驗及實效，暨逐步擴充之醫療、戒癮機構、專業人力、社區支援系統等資源，尤以同條例第24條修正，擴大檢察官對施用毒品者附條件緩起訴處分之範圍，使其能視個案具體情形給予適當多元社區處遇。本次修正後對於施用毒品者之思維，自應與時俱進，擺脫以往側重於「犯人」身分之處罰，著重其為「病患」之特質，並以「治療」疾病為出發點，重新評價前揭所謂「3年後再犯」之意義。而毒品戒除不易，須經長期且持續之治療，施用毒品者既被視為「病患性犯人」，最佳處遇方式即為治療。對於施用毒品者之治療方式，有機構外之處遇（如自行赴醫院戒癮、附命完成戒癮治療緩起訴處分等），或機構內之觀察、勒戒或強制戒治；至對施用毒品者科以刑罰，無非在運用刑罰之一般預防功能以嚇阻毒品之施用。監獄為執行場所而非戒癮專責機構，針對施用毒品者及其再犯之特性，法務部於106年12月5日頒訂之「科學實證之毒品犯處遇模式計畫」，目的即是積極引進地區醫療體系之協助，提供毒癮戒治，落實社區追蹤輔導及治療之銜接，俾修復創傷、預防再犯。惟刑罰因涉及人身自由之基本權，故於施用毒品初犯時皆以傳統之機構外或機構內處遇方式治療，如再施用毒品時，始科以刑事責任。而當刑罰處遇仍不能有效幫助施用毒品者改善惡習時，即表示無法以此方式發揮治療效果，若繼續施以刑罰只具懲罰功能，不僅無法戒除毒癮，更漸趨與社區隔離，有礙其復歸社會。基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品危害防制條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。故本次修正後所謂「3年後（內）再犯」，自應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。其規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近一次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯施用毒品之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院大法庭109年度台上大字第3826號裁定參照）。再者，目前已生效之修正後毒品危害防制條例第23條第2項規定，既係以「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯」為其追訴條件，倘被告前係受附命完成戒癮治療之緩起訴處分，而未曾於3年內接受觀察、勒戒或強制戒治處遇，亦無從適用該規定予以追訴處罰（最高法院109年度台上大字第3536提案裁定同此意旨）。
㈢被告前因施用毒品，經送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之
傾向，於88年9月23日執行完畢釋放，並由臺灣桃園地方檢察署檢察官以88年度毒偵字第21號為不起訴處分確定。又因施用毒品，經送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再送強制戒治，亦於89年6月13日執行完畢釋放。此後被告雖有施用毒品，經論罪科刑且執行完畢，並曾由臺灣桃園地方檢察署檢察官先後於98年間、108年間為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，惟其戒癮治療均未履行完成，即遭撤銷上開緩起訴處分，且不曾有觀察、勒戒或強制戒治之執行紀錄等情，有本院被告前案紀錄表可稽。本件檢察官起訴被告施用毒品之時間，往前回溯3年內，既無觀察、勒戒或強制戒治執行完畢之紀錄，符合現行毒品危害防制條例第20條第3項所定「3年後再犯」情形，不因被告曾犯施用毒品罪，經起訴、判刑或緩起訴處分確定而受影響。而目前已生效之修正後毒品危害防制條例第23條第2項規定，既係以「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯」為其追訴條件，倘被告未曾於3年內接受觀察、勒戒或強制戒治處遇，即無從適用該規定予以追訴處罰（最高法院109年度台上大字第3536提案裁定同此意旨）。況被告雖經檢察官為上開附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，惟均於戒癮治療未履行完成前撤銷，依毒品危害防制條例之修正精神，更難認事實上已接受等同觀察、勒戒之處遇。從而，本件應依現行毒品條例第20條第3項、第24條等規定，由檢察官基於一次性之整體規劃而重啟處遇程序，視被告個案情形，斟酌是否聲請觀察、勒戒，或再給予緩起訴處分之機會。其逕予提起公訴，法院無從替代檢察官為上開合義務性之裁量處遇，應認本件起訴程序違背規定，且無從補正，應諭知公訴不受理之判決。原審未審酌及此，為被告有罪之實體判決，容有未洽。
四、被告上訴意旨雖未就程序問題指摘原判決不當，惟本件起訴程序既屬違背規定，原判決未諭知不受理判決，即無可維持，應由本院將原判決撤銷，改諭知不受理判決，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。
中華民國110年2月26日
刑事第六庭審判長法官劉方慈
法官許曉微法官朱嘉川以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤朝松中華民國110年3月3日