裁判字號：臺灣苗栗地方法院100年簡上字第109號刑事判決
裁判日期：民國100年12月02日
裁判案由：竊盜
臺灣苗栗地方法院刑事判決100年度簡上字第109號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官上訴人即被告黃恊成上列上訴人因竊盜案件，不服本院100年度苗簡字第892號中華民國100年9月28日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：
臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵字第2463號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、 黃協成 前因毒品及竊盜案件，分經本院判處有期徒刑1年及
1年1月，經96年減刑條例減刑後，定應執行有期徒刑1年
1月，並於民國98年2月14日執行完畢。詎仍不知悔改，意圖為自己不法之所有，基於竊盜犯意，於100年4月27日15時49分許，在苗栗縣後龍鎮台72線東西向快速道路5.61公里處橋下，持混凝土塊，敲打交通部公路總局第二區養護工程處所有○○○區○○○○段工務員 林晊瑩 管理之鐵製圍籬方式，將該圍籬螺絲敲鬆後拆卸搬離原處而得手後，準備運走時，經路過民眾 陳進喜 發現報警於同日16時10分許，經警當場查獲，並扣得上開竊得鐵製圍籬1片（已發還行政院交通部公路總局）。
二、案經林晊瑩訴由苗栗縣警察局竹南分局報請臺灣苗栗地方法院檢察署聲請簡易判決處刑。
理由
一、證據能力之說明：按刑事訴訟法第159條之5第1項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據」之規定，觀諸其立法理由謂：「
二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設本條第1項。」由此可知，第159條之5第1項之規定，僅在強調當事人之同意權，取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據，並無限制必須「不符合同法第
159條之1至第159條之4」，始有適用，故依條文之目的解釋，第159條之5第1項之規定，並不以被告以外之人於審判外之陳述「不符合」同法第159條之1至第159條之4有關傳聞證據例外規定之情形，始有其適用（臺灣高等法院暨所屬法院96年法律座談會刑事類提案第26號研討結果參照）。又增訂刑事訴訟法第159條之5第1項所參考之日本國刑事訴訟法第326條第1項，其文義為「檢察官及被告同意作為證據之書面或供述，法院考量該書面或供述作成時之情況認為相當時，不論第321條至前條（第325條）之規定，亦得作為證據」，可見，我國法所借鏡之日本國法，其操作模式係：法院首先確認有無當事人之同意，待確認當事人不同意時，始探究該傳聞證據是否該當刑事訴訟法第321條以下（為傳聞例外規定，相當於我國法第159條之1至之4）之要件。易言之，當事人之同意乃係傳聞法則例外之第一次關口，亦為傳聞法則例外之最先位規定。如當事人同意將傳聞證據作為證據使用，法院即毋庸再去論述是否有符合其他傳聞例外規定之適用。是本案公訴人、被告及辯護人如有同意以下本院所引用之傳聞證據均作為證據使用，對於本院引用之傳聞證據顯已放棄反對詰問權，並同時有賦予證據能力之意思表示，則該傳聞證據既已有證據能力，而得作為論罪之依據，於邏輯上本院並毋庸再去細究該傳聞證據是否合致刑事訴訟法第159條之1至之4等規定（最高法院97年度台上字第6715號判決要旨參照）。查本案經本院引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，業據檢察官、被告於準備程序時表示同意作為證據（本院100年度簡上字第109號卷【下稱本院卷】第38頁），另經本院於審理中一一踐行「告以要旨」程序，當事人於知悉上開證據係審判外陳述之情形下，對於各該證據亦均表示「沒有意見」（本院卷第58至60頁），且迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項，前開傳聞證據均得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由及對被告辯解不採之理由﹕
㈠、上訴人即被告之上訴意旨係否認本件竊盜犯行，辯稱：被告為警查獲時，身上並未有任何拆卸螺絲之工具及行動電話，且現場並未發現任何屬於被告之運輸工具，如何持混凝土塊拆卸螺絲？又一片鐵圍籬長、寬均約2公尺，在無任何運輸工具下，被告如何僅憑一己之力拆卸、搬運？又其係自苗栗市後龍溪嘉盛五穀廟往後龍方向沿後龍溪探勘放置蝦籠之地點，故未帶任何捕蝦工具，其雙手不潔是因沿途手拿石頭做記號之故，並非為竊取該片鐵圍籬，為此提起上訴，請鈞院查明云云。經查：
㈡、證人陳進喜於偵訊時證稱：伊於100年4月27日15時40分左右騎機車經過竊案現場附近，伊是被敲打的聲音吸引過去，伊看到一名穿迷彩服的男子持石塊在敲打高鐵工程圍籬鐵絲網，那邊有一台摩托車，還有一個男生站在附近距離穿迷彩服者約50公尺，伊直接往前騎過去，穿迷彩服的男子站起來，往伊這邊看，伊就轉過去趁他們沒有注意時報警等語（參臺灣苗栗地方法院檢察署100年度偵字第2463號卷【下稱偵卷】第51頁）；復於本院審理時證稱：伊經常經過該處，平時高鐵工程圍籬都是豎立著連接在一起，當天伊發現一片圍籬自原處被拆卸下來，放在案發地點的地面上，且一名穿迷彩服的男子即被告持石塊蹲在那邊敲打高鐵圍籬，被告旁邊還有一個人，站在摩托車旁邊，伊騎過去之後，又轉頭回來看，被告已經站起來，朝伊這個方向看過來，伊覺得可疑，才離被告看不到伊的地方，打電話報警等語（參本院卷第49頁）綦詳，經證人林晊瑩於警詢時證述屬實（偵卷第21至23頁），復有現場暨被告雙手照片7張（偵卷第29至30頁、第62頁）、被告照片6張（偵卷第45至46頁）、贓物認領保管單1份（偵卷第29頁）等附卷可稽。且參酌證人陳進喜與被告並無仇恨或怨隙，應無故意虛構事實，設詞攀誣以陷害被告之可能，且經核其於偵訊及審理時所證述情節，大致相符，其證述應堪採信。
㈢、又據證人即本案承辦員警 李增灝 於偵查時證稱：伊當時是據證人陳進喜報案，伊先到現場之後，看到被告與一部機車，再繼續往東西向公路橋下前進，巡視高鐵工程圍籬，一段距離後，證人陳進喜將伊攔下說，穿迷彩服之人涉嫌竊取鐵製圍籬，伊就回頭去找，看見被告身穿迷彩服，身邊有一塊石頭，手上有持石塊之髒污，機車距離被告約兩公尺等語（參偵卷第50至51頁）；證人即另一承辦員警 林合德 於本院審理時證稱：伊當時是據證人陳進喜報案，伊同事李增灝先到現場，伊後來才到，那個圍籬螺絲是有新拆開的痕跡，伊依據報案人指證所為之判斷，因為圍籬已經整片拆下來放在地上，被告應是想要拆解那個圍籬裡的鐵網，所以拿石塊在地上敲鐵絲網與角鋼處的螺絲，伊到現場看的時候，就是偵卷第62頁伊劃箭頭之處，照片上的圍籬有好幾個螺絲被新拆解的痕跡，若全數拆完後，裡面的鐵線、鋼材可以拿下來運走，如果沒有把它拆得這麼細，整片這樣拿起來，機車可能沒辦法載，當時被告的手就是剛作工完還沒清洗的污穢，不是長期性難以洗清的污穢，圍籬螺絲雖然用鉗子或起子比較好拆，用石塊敲打下來並不容易，但還是可以拆卸等語（參本院卷第53-55頁背面）。依證人李增灝、林合德為本案承辦員警，均為依法執行職務之公務員，其等與被告並不相識，且無糾紛或怨隙，其等係據報後依法處理，應無設詞攀誣或虛構事實以陷害被告之可能，應認其等證述屬實，堪可採信。且該鐵製圍籬之螺絲雖以鉗子或起子較好拆卸，然仍非不得以石塊慢慢敲擊方式鬆動拆解，雖被告辯稱其為警查獲時，身上並未有任何拆卸螺絲之工具云云，惟現場既有堅硬之混凝土石塊可茲利用，其以長時間緩慢敲擊之方式鬆動螺絲，以拆解鐵網，並非全無可能。且因案發地點人煙稀少，被告行經該處，因認無人注意、有機可趁，臨時基於竊盜犯意，利用現場之石塊敲擊拆卸高鐵圍籬後復在地面上繼續拆卸圍籬螺絲，企圖將鋼材與鐵絲分離後，據為己有而搬運離去，以此販賣得利，亦堪以認定。
㈣、另被告辯稱：伊當天從苗栗市嘉盛五穀廟循後龍溪走了1個多小時至竊案現場，係要去後龍溪捕蝦，手拿石頭是為了先去該處作記號，傍晚再用網子與籠子去補蝦云云（見本院卷第59頁）。若被告所辯屬實，依常情當隨身攜帶捕蝦籠子、網子或燈光等補蝦器具，何以先需以石塊做記號，復大費周章攜帶器具再從苗栗市至該處補蝦？且蝦群係水生動物，其或可自行尋覓棲息處，或隨河水流動，鮮少情形長時間聚集一處而不離去，被告辯稱先石塊做記號云云，悖離常情，洵無足採。又參酌本院卷附之苗栗縣地圖，案發地點在苗栗縣後龍鎮台72線東西向快速道路5.61公里處橋下，已屬後龍溪下游，應已遭中、上游人為、工業等用水污染水質，依常情較中、上游相比，應無可能有更多魚蝦存活，詎被告捨後龍溪上游或他處不為，竟自苗栗市沿後龍溪步行1小時至案發地點捕蝦，實與常情有違。顯見被告所辯，實不足採信。
㈤、雖證人 溫焜宏 證稱：伊當時騎車至河堤下釣魚，將機車停放該處，伊不認識被告等語，雖不能以此證明被告與證人溫焜宏就本案有共犯關係，惟案發現場被告距離機車不過數十公尺，參酌現今機車或汽車竊案之犯罪手法，作案者或僅以一根鐵絲即可發動引擎而竊盜得手等情形，亦所在多有，是亦不能排除被告利用上開手法騎乘機車載運圍籬鋼材與鐵網離去之意圖，是證人溫焜宏上開證述，亦無法採為對被告有利之證據。
㈥、綜上所述，本件被告上述所辯情節，均屬卸責之詞，不足採信，其竊盜犯行，事證明確，應予論科。
三、論罪科刑：核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。且被告有犯罪事實欄一所載之前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷（參本院卷第10至23頁）可參，被告於上開受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
四、原審認被告犯罪事證明確，且其已有兩次竊盜罪前科，均經本院判決有期徒刑後執行完畢，有上開前科資料及本院91年度易字第684號、96年度易字第886號判決各1份附卷可佐，其素行非佳，僅國中畢業之智識程度、家境勉持及所生危害及犯罪後矢口否認，態度不佳等一切情狀，而適用刑法第
320條第1項、第41條第1項前段、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，判處被告有期徒刑6月，併諭知易科罰金之折算標準，經核其認事用法皆無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持，是被告所執之上訴理由認其並無本件竊盜犯行云云，無足可採，本件上訴為無理由，應予駁回。
三、適用法條：刑事訴訟第455條之1第1項、第3項、第368條、第364條、第373條。
本案經檢察官葉竹鳳到庭執行職務。
中華民國100年12月2日
刑事第二庭審判長法官楊清益
法官張新楣法官周靜妮以上正本與原本無異。
本件不得上訴。
書記官巫穎中華民國100年12月2日附錄論罪科刑法條：
刑法第320條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。