裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴字第1738號刑事判決
裁判日期：民國102年11月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決000年度訴字第1738號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告黃國禎指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第6720號），本院判決如下：
主文黃國禎共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。扣案之第三級毒品愷他命壹包(驗餘淨重玖佰玖拾陸點陸陸公克)暨包裝該毒品之袋子壹只均沒收之；未扣案之販賣毒品所得新臺幣拾壹萬元應與 沈暐傑 連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與沈暐傑之財產連帶抵償之；未扣案之行動電話貳支(含門號0000000000號、0000000000號SIM卡各壹張)均與沈暐傑連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，對其與沈暐傑連帶追徵其價額。
事實
一、黃國禎、沈暐傑(由本院另行審結)均明知愷他命（Keta-mine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得持有、販賣，竟意圖營利，共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由黃國禎於民國102年
3月3日凌晨0時40分前某時許，以其所有之門號0000000000號行動電話與某真實姓名年籍不詳之友人聯繫，獲悉某真實姓名年籍不詳，綽號「 小彥 」之成年男子欲購買愷他命，乃與「小彥」約定於同日凌晨0時40分許，在 新北市 ○○區○○路徐匯中學前碰面，黃國禎並即以上揭行動電話撥打沈暐傑所有之門號0000000000號行動電話聯絡其駕車前來，嗣黃國禎於徐匯中學前「小彥」之車內與之談妥以新臺幣(下同)11萬元之價格，販售500公克之愷他命予「小彥」，並向其取得價金11萬元後，旋即返回沈暐傑所駕駛之車牌號碼0000-00號自用小客車內，交付上揭取得之價金予沈暐傑，並推由沈暐傑駕車外出購買1,000公克之愷他命，其中500公克出售予「小彥」，另500公克則俟機販售予他人牟利，謀議底定後，沈暐傑即獨自駕駛上揭車輛前往臺北市○○○路某處之新漾酒店內，向真實姓名年籍不詳之某酒店少爺，以22萬元之代價(惟尚未支付價金)，購得第三級毒品愷他命1包（驗前毛重1001.28公克、驗餘淨重996.66公克，純度為95％，驗前純質淨重946.89公克)，復於同日凌晨2時許，沈暐傑駕車返回新北市三重區疏洪大都會棒球場停車場內，黃國禎即上車與沈暐傑商談轉賣毒品朋分得利之事，為 警見渠 等行跡可疑而執行盤查， 嗣經渠 等同意搜索，當場在該自用小客車駕駛座之腳踏板上查獲上揭愷他命1包，並扣得該車之行車紀錄器記憶卡1張，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文，又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決亦採同一見解。經查：本案被告黃國禎、辯護人及檢察官於本院準備期日，對於以下經本院調查之證據，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院一一提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是參照上開說明要旨，上開證據均有證據能力，合先敘明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、訊據被告黃國禎對上揭事實坦承不諱，核與證人即共同被告沈暐傑於警詢、偵查中及本院準備程序時所供陳情節相符，並有新北市政府警察局保安警察大隊搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、本院勘驗被告沈暐傑所駕駛上揭車輛裝設之行車紀錄器記憶卡檔案所製作之勘驗筆錄各1份(見偵卷第19至21頁、本院卷第55至56頁)、現場及扣案物照片10張在卷可憑(見偵卷第33至37頁)，而扣案之白色晶體1包經送鑑定結果，確含愷他命成分（驗前毛重1001.28公克、驗餘淨重996.66公克，純度為95％，驗前純質淨重946.89公克)，亦有內政部警政署刑事警察局102年3月28日刑鑑字第0000000000號鑑定書1份在卷可憑(見偵卷第57頁)。
㈡、而按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的而賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成。販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減份量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論。販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一。本案依被告黃國禎之供述，其與購毒者「小彥」並不認識，從無交情，對方僅係透過其友人欲向其購買毒品(見本院卷第61頁)，若非有利可圖，被告黃國禎及共同被告沈暐傑自無甘冒遭查緝之風險，而代其購買毒品之可能。且酌以被告黃國禎於偵查中即供稱：500公克的愷他命伊等可以拿5至10公克自己施用等語(見偵卷第42頁)；共同被告沈暐傑則迭於警詢、本院準備程序時供稱：伊係以22萬元之價格向酒店少爺購得1,000公克之愷他命，伊駕車回大都會棒球場停車場後，有在車上與被告黃國禎商量該等愷他命轉手變賣的金錢扣除成本後由伊與被告黃國禎一人一半對分等語(見偵卷第6頁背面、本院卷第28頁背面至第29頁)，可證被告黃國禎與共同被告沈暐傑均係基於營利之意思，欲以價差、量差之方式為販賣愷他命之行為，甚為明確。
㈢、毒品危害防制條例規定之販賣罪，既在遏止毒害蔓延，亦必已完成毒品之交付，始生散布結果而該當於販賣既遂之構成要件。倘行為人基於販賣營利之犯意，著手於購入毒品，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是販賣毒品之著手，難認已達於犯罪既遂之程度（最高法院101年度第10次刑事庭會議
《一》意旨參照）。被告黃國禎與共同被告沈暐傑已與買家「小彥」達成販售500公克愷他命之合意，而基於營利之意思販入扣案毛重1001.28公克之愷他命，其中500公克出售予「小彥」，另500公克則俟機販售予他人牟利，雖未及交付即為警查獲，依上開說明，渠等顯已著手於販賣愷他命罪構成要件之實施而不遂，應可確定。本案雖未能查得實際購買之人，惟並無 礙渠 等二人販賣愷他命未遂犯行之成立。綜上，被告黃國禎販賣愷他命未遂犯行，事證明確，應予依法論科。
三、論罪科刑
㈠、核被告黃國禎所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。又毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，自與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議《一》參照）。被告黃國禎意圖販賣而持有愷他命之低度行為，應為販賣未遂之高度行為所吸收，不另論罪。被告黃國禎就上述犯行，與共同被告沈暐傑有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告黃國禎已著手於販賣行為而不遂，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑。又被告黃國禎迭於偵查中及本院審理時，均自白犯行，爰依毒品危害防制條例17條第2項之規定，減輕其刑，並依法遞減輕之。
㈡、爰審酌被告黃國禎前已有持有第三級毒品達純質淨重20公克以上之前科，素行不佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，仍無視政府嚴厲查緝毒品禁令，欲藉販賣愷他命獲取利益，助長毒品泛濫，戕害他人身心，惟念其未及賣出即為警查獲，及犯後於警詢迄至本院審理時均坦承犯行，並參酌本案為警查獲之毒品愷他命數量驗前毛重達1001.28公克，黃國禎欲販賣數量高達500公克，價金11萬元，未及販賣完成即為警查獲，暨斟酌被告黃國禎國中肄業之智識程度，目前從事焊接工作之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈢、扣案之愷他命1包（驗前毛重1001.28公克、驗餘淨重996.66公克，純度為95％，驗前純質淨重946.89公克)，為第三級毒品，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，就驗餘部分996.66公克宣告沒收（最高法院100年度第3次刑事庭會議決議意旨參照），至鑑驗用罄部分，既已滅失，自無庸再予宣告沒收。
㈣、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯該條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，祇要是犯上開之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之財物，且屬犯人所有者，即應依該規定沒收，並不以專供犯罪之用為限，亦不以沒收物業經扣案或尚未滅失者為限（最高法院92年度臺上字第2043號、93年度臺上字第1360號、第1365號、96年度臺上字第7505號判決意旨參照）。次按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤（最高法院93年度臺上字第2670號、96年度臺上字第3724號判決意旨參照）。且上開規定係刑法第38條第1項第2款、第3款沒收之特別規定，於共同正犯，因其犯罪所得係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時僅諭知連帶沒收，不得就全體共同正犯之總所得，對各該共同正犯分別重複諭知沒收(最高法院95年臺上字第6482號判決意旨參酌)。查扣案包裝上揭毒品之袋子1只，係用以盛裝上揭扣案愷他命所用，且為被告黃國禎、共同被告沈暐傑所有，該夾鍊袋具有防止毒品裸露、逸出、潮濕及便於持有攜帶功能，係供渠等犯販賣愷他命行為所用之物，自應依上揭毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。未扣案之販毒所得11萬元，係渠等因犯罪所得之財物；另未扣案被告黃國禎及共同被告沈暐傑所有之行動電話各1支(各含門號0000000000號、0000000000號SIM卡1張)，亦係供渠等與毒品買家及彼此間相互聯繫使用，已據渠等供承在卷，故該未扣案之行動電話2支、販毒所得11萬元，亦均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告連帶沒收之；上揭販毒所得如全部或一部不能沒收時，以被告黃國禎與共同被告沈暐傑之財產連帶抵償之；另該未扣案之行動電話2支(各含門號0000000000號、0000000000號SIM卡1張)，如全部或一部不能沒收時，對被告黃國禎與共同被告沈暐傑連帶追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第25條第2項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官陳豐年到庭執行職務。
中華民國102年11月27日
刑事第十四庭審判長法官饒金鳳
法官吳金芳法官陳昭筠上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官黃文儀中華民國102年11月29日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。