裁判字號：臺北高等行政法院110年訴字第768號裁定
裁判日期：民國110年12月30日
裁判案由：地方制度法
臺北高等行政法院裁定110年度訴字第768號原告澎湖縣政府代表人 賴峰偉 （縣長）訴訟代理人 劉昱明 律師被告衛生福利部代表人 陳時中 （部長）訴訟代理人 李荃 和律師
吳佳樺 律師上列當事人間地方制度法事件，原告不服行政院中華民國110年5月12日院臺訴字第1100173984號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理由
一、按原告之起訴不合程式或不備其他要件者，行政法院應以裁定駁回之，行政訴訟法第107條第1項第10款定有明文。次按同法第5條規定：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」可知，提起行政訴訟法第5條規定之課予義務訴訟，須行政機關就人民之申請有為否准處分或怠為處分情事，始得循經訴願程序提起之。而所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項規定係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。又課予義務訴訟須人民有請求行政機關作成授益行政處分之法令上依據，始為相當；倘法令僅係規定行政機關之職權行使，並非賦予人民有請求行政機關為行政處分之公法上權利，則人民請求行政機關作成行政處分，性質上僅係促使行政機關發動職權，而屬建議、舉發之性質，並非屬於「依法申請之案件」，人民對之即不得提起課予義務訴訟。
二、原告於民國109年12月16日以府授衛食字第1093304829號函送澎湖縣食品安全管理自治條例（下稱 食安 自治條例）部分條文修正案，依地方制度法第26條第4項規定，報請被告核定。經被告以109年12月31日衛授食字第10913048231號函(下稱系爭函)復略以：修正條文第4條之1牴觸食品安全衛生管理法第15條第4項及動物用藥殘留標準第3條規定，且違反憲法第23條比例原則規定：另修正條文第15條第2項為第4條之1之罰則，因第4條之1牴觸中央法規，第15條第2項失所附麗，不予核定。原告不服，提起訴願經決定不予受理，遂提起本件行政訴訟。
三、本件原告主張：㈠依地方制度法第26條第4項之規定，可知自治條例係屬地方自
治權限之内容。而本件課予義務訴訟，旨在落實行政訴訟法第5條第2項規定之「依法申請之案件」的權利救濟，具備訴訟權能；且參照司法院釋字第527號、第553號解釋理由書意旨，系爭函既為不予核定之決定，顯屬一次性而非含有反覆實施之作用，且具有規制效果，是以，拒絕核定顯屬行政處分。
㈡原告依憲法第110條第1項第1款、地方制度法第19條第9款之
授權，就衛生自治事項，於不牴觸中央法規之範圍内，以系爭食安自治條例為因地制宜之規範，係為強化縣市肉品衛生安全管理，在無法提供有效科學證據的風險評估前，禁止將乙型受體素作為豬飼料添加物，避免動物用藥殘留之危害，確保消費者食用安全，達成維護人體健康公益之立法目的，係屬必要之手段，目的洵屬正當，應為憲法有關中央與地方權限劃分之規範所許，至該限制與所追求之公共利益間亦屬相當，符合比例原則，而依此所由設之系爭食安自治條例第15條第2項罰則之規定，與憲法第23條之法律保留原則無違。復依釋字第738號解釋意旨訂定較嚴格之規定，尚難謂與中央及地方權限劃分原則有違。又依照憲法訴訟法第83條第1項規定：「地方自治團體，就下列各款事項，依法定程序用盡審級救濟而受之不利確定終局裁判，認為損害其受憲法所保障之地方自治權者，得聲請憲法法庭為宣告違憲之判決：一、自治法規，經監督機關函告無效或函告不予核定。二、其立法機關議決之自治事項，經監督機關函告無效。三、其行政機關辦理之自治事項，經監督機關撤銷、變更、廢止或停止其執行。」及其立法理由，可知隨憲法訴訟法公布後，即已確認函告無效與不予核定，均為行政處分等語。並聲明：1.訴願決定、系爭函中關於「所報『澎湖縣食品安全管理自治條例』修正條文第4之1及第15條第2項，不予核定」之部分均撤銷。⒉被告應就食安自治條例修正條文第4條之1及第15條第2項作成核定之行政處分。
四、被告則以：㈠被告於109年9月17日以衛授食字第1091303002號令修正發布
「動物用藥殘留標準」，自110年1月1日起施行，其中第3條增訂關於進口豬肉及其相關產製品之萊克多巴胺殘留容許量在肌肉、脂（含皮）及其他可食部位為0.01ppm，在肝、腎部位則為0.04ppm，並以109年9月30日衛授食字第1091302954號函各直轄市、縣（市）政府，自治法規如有與「動物用藥殘留標準」牴觸情形，應配合修正。原告嗣於109年12月16日以食安自治條例部分條文修正草案，依地方制度法第26條第4項規定報請被告核定，惟原告所報修正之系爭食安自治條例第4條之1規定，仍規定豬肉及其他相關產製品不得檢出乙型受體素，並於同條例第15條第2項規定相關罰則，顯有牴觸食品安全衛生管理法第15條第4項，以及上開109年9月17日修正發布之動物用藥殘留標準第3條規定，且違反憲法第23條之比例原則，遂以系爭109年12月31日函，以系爭食安自治條例第4條之1牴觸食品安全衛生管理法及憲法相關規定，第15條第2項因此失所附麗，通知原告不予核定。㈡系爭依地方制度法第26條第4項所為「不予核定」之行為，並
無針對「具體事件」，性質上屬於「法規審查權限之行使」，應與依同法第30條第4項「函告無效」行為作相同解釋，均屬中央機關基於監督地位對於地方自治團體之監督行為；監督機關行使此二種監督權限所為之審查判斷依據，均為地方制度法第30條第1項；而目前實務見解已認定「函告無效」行為並非行政處分，是以「不予核定」行為亦應作相同處理。
㈢地方制度法之「不予核定」行為與「函告無效」行為兩者間
無論就行為表現之本質、制度設計之初衷、審查判斷之依據，以及審查行為作成之效果為觀察均完全相同，解釋上亦應有其法律邏輯與法律秩序體系正義之一致性，對於救濟途徑之觀察亦然。是以在現行法下，關於「不予核定」行為亦應專屬大法官之審理範圍，而非屬行政法院審理之權限。
㈣地方制度法第26條第4項應屬中央監督機關對於地方機關基於
監督權限所為之「法規範審查權」，該條規定並無賦予地方機關請求核定之「公法上權利」，應無法作為地方機關之「保護規範」。是本件原告無法僅以地方制度法第26條第4項，作為其提起給付訴訟之「請求權基礎」，原告請求被告應准予核定之主張，將因欠缺公法上權利與請求權基礎而顯無理由等語，資為抗辯。並聲明：駁回原告之訴。
五、本院查：㈠依照地方制度法第19條第9款規定：「下列各款為縣(市)自治
事項：......九、關於衛生及環境保護事項如下：㈠縣(市)衛生管理。㈡縣(市)環境保護。」、第26條第4項規定：「自治條例經各該地方立法機關議決後，如規定有罰則時，應分別報經行政院、中央各該主管機關核定後發布；……」觀諸地方制度法上開規定，並未授權人民有請求行政機關作成如其主張之行政處分的公法上請求權，且上開條文實係關於原告食安自治條例部分條文修正案報請被告核定之行為，性質上乃法令賦予中央主管機關法規審查之權限，換言之，並非行政訴訟法第5條所規定之課予義務作為，更非原告依法有權請求被告為行政處分之事項，並無任何法令上規定之請求權存在，故原告上開聲請，不屬人民依法申請之案件，被告並無作為義務，僅發生促請被告發動核定之監督行為，被告並無依原告聲請之內容為准駁或作為之法定義務。
㈡況地方制度法第26條第4項不予核定之行為，應與同法第30條
第4項：「第一項及第二項發生牴觸無效者，分別由行政院、中央各該主管機關、縣政府予以函告。第三項發生牴觸無效者，由委辦機關予以函告無效。」之函告無效相同，均屬中央機關基於監督地位對於地方自治團體之監督行為，又對於函告無效，向認為函告無效屬於法規審查權限，並非針對具體個案，自無同為審查地方自治團體提出之法案，僅因法案生效與否，而因主管機關是以不予核定、函告無效之審查方式，而前後有所殊異。本件原告主管之食安自治條例部分條文修正案，乃屬原告本諸地方自治團體職權訂頒之抽象法規，並非原告辦理地方自治具體個案，經上級機關作成處分撤銷、廢止、變更或停止執行該地方自治具體事項所產生之爭議，故被告不予核定原告提起之食安自治條例部分條文修正案規定，乃係依地方制度法第26條第4項規定之授權行使其「法規審查權限」而已，並非就具體個案事實而為，核與訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項所謂中央或地方機關單方就公法上具體事件所為，對外直接發生法律效果之決定或其他公權力措施之行政處分要件不同，自非屬行政處分。則原告對被告不予核定之行為，自不得提起本件訴願以及課予義務訴訟。是以，訴願決定以上開被告系爭函文非屬行政處分，決定不予受理，核無不合，原告復對之提起行政訴訟，自非合法，且其情形無從補正，應予駁回，其訴既不合法，其實體上之主張即無庸審酌，附此敘明。
㈢至於原告提及111年1月4日始正式施行之憲法訴訟法第83條第
1項規定，認為不予核定應屬行政處分等語，因該法既未正式施行，且不予核定是否應屬行政處分，既屬於實體法認定之事項，自不因訴訟法之施行，而有所變更認定，原告之主張仍有所誤會，一併於此說明。
中華民國110年12月30日
臺北高等行政法院第三庭
審判長法官楊得君
法官彭康凡法官周泰德上為正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造人數附繕本）。
中華民國110年12月30日
書記官徐偉倫