裁判字號：臺灣士林地方法院105年重訴字第186號民事判決
裁判日期：民國105年12月28日
裁判案由： 塗銷 抵押權登記等
臺灣士林地方法院民事判決105年度重訴字第186號原告 鍾靈 訴訟代理人 林亦書 律師被告 蘇麗月 即 鄭蘇麗 月
陳墀瀛 曾繁仰 陳武城 陳 鄭名秀 簡竹迎 即 簡文英 上1人訴訟代理人 陳宇凡 被告 李端 正
周業儂 何奕玲 即 何敏 簡芊卉 即 簡惠淑 上列當事人間塗銷抵押權登記等事件，本院於民國105年12月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告蘇麗月即 鄭蘇麗月 與被告陳墀瀛、陳武城、 陳鄭名秀 、簡竹迎即簡文英、 李端正 、周業儂、何奕玲即何敏、簡芊卉即簡惠淑間各如附表編號1、3、4、5、6、7、8、9所示之抵押權及所擔保之債權不存在。
被告陳墀瀛、曾繁仰、陳武城、陳鄭名秀、簡竹迎即簡文英、李端正、周業儂、何奕玲即何敏、簡芊卉即 簡惠淑應 各將如附表編號1、2、3、4、5、6、7、8、9所示之抵押權設定登記予以塗銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告蘇麗月即鄭蘇麗月、陳墀瀛共同負擔千分之四十
八、被告蘇麗月即鄭蘇麗月、曾繁仰共同負擔千分之一六○、被告蘇麗月即鄭蘇麗月、陳武城共同負擔千分之二四○、被告蘇麗月即鄭蘇麗月、李端正共同負擔千分之六十四、被告蘇麗月即鄭蘇麗月、周業儂共同負擔千分之八○、被告蘇麗月即鄭蘇麗月、何奕玲即何敏共同負擔千分之七十二、被告蘇麗月即鄭蘇麗月、簡芊卉即簡惠淑共同負擔千分之十六、餘由被告蘇麗月即鄭蘇麗月、陳鄭名秀、簡竹迎即簡文英共同負擔。
事實及理由
壹、程序方面：本件被告蘇麗月即鄭蘇麗月、陳墀瀛、曾繁仰、陳武城、陳鄭名秀、李端正、周業儂、何奕玲即何敏、簡芊卉即簡惠淑均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：伊於民國68年間與被告蘇麗月即鄭蘇麗月及訴外人 杜陽 共同出資新臺幣（下同）4,567,950元，購買坐落新北市○○區○○段○○○○段00000000000000000地號土地（其中20之1地號應有部分為8分之4，其餘地號應有部分均為16分之7，下合稱系爭土地），並約定以被告蘇麗月即鄭蘇麗為登記名義人，並於同年5月10日辦理所有權移轉登記，並於69年8月1日補簽立「合夥投資購地設定抵押契約」，並為擔保伊及杜陽出資，而設定第一順位抵押權予伊及杜陽。詎被告蘇麗月即鄭蘇麗月明知於此，竟未經伊及杜陽同意，自68年9月18日起至83年6月間止，以系爭土地陸續設定抵押權予被告陳墀瀛、曾繁仰、陳武城、陳鄭名秀、簡竹迎即簡文英、李端正、周業儂、何奕玲即何敏、簡芊卉即簡惠淑（下合稱被告陳墀瀛等9人），詳如附表所示之抵押權，擔保債權總額高達62,500,000元。惟該等抵押權自始均無任何擔保之債權債務關係存在，且該等抵押權存續期間已屆滿後，而仍無人實行抵押權，除如附表編號7所示之抵押權外，亦均已逾最長時效15年及除斥期間5年。
伊雖向被告蘇麗月即鄭蘇麗月請求塗銷，被告蘇麗月即鄭蘇麗月除再於105年3月23日以系爭土地設定抵押權予伊，惟至105年3月30日清償期屆日仍怠於塗銷，伊為保全其債權，代位提起本件訴訟，且因如附表編號1至7所示之抵押權存在損害伊就系爭土地應有之權利，有提起確認判決之法律上利益，爰依與被告 鄭麗月 即鄭蘇麗月間之約定、民法第24
2條、及民法第767條之規定，提起本件訴訟，聲明求為：
㈠、確認被告蘇麗月即鄭蘇麗月與被告陳墀瀛等9人間如附表所示之各抵押權及所擔保之債權不存在。㈡、被告陳墀瀛等9人應各將如附表所示抵押權設定登記予以塗銷。
二、被告周業儂於最後言詞辯論期日未到場，據其以前辯論，聲明求為判決駁回原告之訴，其陳述略稱：本件原告為重覆起訴，且如附表編號7所示之抵押權所擔保之債權存在，蘇麗月即鄭蘇麗月與伊因買賣房屋，尚欠尾款5,000,000元未付，伊對蘇麗月即鄭蘇麗月提出刑事詐欺告訴，蘇麗月即鄭蘇麗月為獲緩刑，提供20之1地號土地為擔保，後因電話更易，找不到蘇麗月即鄭蘇麗月等語置辯。被告簡竹迎即簡文英則到庭表示對於系爭抵押權之設定並不瞭解，同意塗銷等語。被告蘇麗月即鄭蘇麗月、陳墀瀛、曾繁仰、陳武城、陳鄭名秀、李端正、何奕玲即何敏、簡芊卉即簡惠淑則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀，作何聲明或陳述。
三、本院之判斷：
㈠、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限，民法第242條定有明文。又此項代位權行使之範圍，並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、實行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使，此有最高法院69年台抗字第240號判例意旨可供參酌。復按確認之訴非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言。
㈡、經查，原告主張與杜陽及被告蘇麗月即鄭蘇麗月就系爭土地有合資契約存在（出資3分之1），原並設定抵押權擔保伊出資額，嗣後發覺被告蘇麗月即鄭蘇麗月將系爭土地設定如附表所示之抵押權，經對被告蘇麗月即鄭蘇麗月提出侵占、背信等刑事告訴，因追訴權時效經過而為不起訴處分，惟與被告蘇麗月即鄭蘇麗月協議後，同意於105年3月30日清償，並就其應受分配之金額於系爭土地上設定最高限額抵押權，且開立同額本票，屆期仍未清償等情，業據其提出土地登記謄本、合夥投資購地設定抵押契約、抵押權設定契約書、本票及臺灣士林地方法院檢察署檢察官96年度偵字第11444號不起訴處分書為憑（見本院卷第44-94頁、第225-229頁），而被告蘇麗月即鄭蘇麗月經合法通知並未到庭為異議，或陳述意見，其餘被告對此亦未為否認之意思表示，是依原告所提出之前揭證據資料，應認其所述對被告蘇麗月即鄭蘇麗月有債權存在，並已屆期而被告蘇麗月即鄭蘇麗月仍怠於履行權利，而原告為保全其對系爭土地之抵押權，則如附表所示之抵押權所擔保債權之存否不明確，對其就系爭土地可行使或抵押權權利之行使即有不安之狀態存在，並可以藉確認其擔保債權之範圍及塗銷抵押權與否，將之除去，是原告提起本件訴訟，依前揭說明，應認已證明符合代位權行使之要件。
㈢、如附表所示之抵押權及其所擔保之債權是否存在，暨應否塗銷，分述如下：
⒈如附表編號1所示之抵押權部分：按「債之關係消滅者，其
債權之擔保及其他從屬之權利，亦同時消滅」，民法第307條定有明文。又按抵押權從屬於債權而存在，若債權不存在或確定不發生，則抵押權自不能單獨而存在，此於最高限額抵押權擔保之債權若已消滅而不復存在或確定不發生時，亦同。復按抵押權為從屬權利，契約當事人間除以債權之發生為停止條件，或約定就將來應發生之債權而設定外，若抵押權所擔保之債權不存在，縱為抵押權之設定登記，仍難認其抵押權業已成立。另確認債權關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任（最高法院42年台上字第170號判例意旨參照）。原告主張如附表編號1所示之抵押權，其擔保之債權不存在，其抵押權亦不存在等語，而查，此抵押權為普通抵押權，其設定登記資料部分，業因已逾保存年限而銷毀，有新北市淡水地政事務所105年5月
6日新北淡地籍字第1053786968號函在卷可按，而無其餘擔保契約之內容可查，而債務人被告蘇麗月即鄭蘇麗月、債權人陳墀瀛經合法通知後，並未具狀或到庭表示意見，應視同自認，是依前揭說明，原告主張如附表編號1所示抵押權之擔保債權不存在，抵押權亦不存在，並請求被告陳墀瀛塗銷，即屬可採。
⒉如附表編號2所示之抵押權部分：按請求權，因15年間不行
使而消滅；消滅時效，自請求權可行使起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條、第128條前段、第880條分別定有明文。查如附表編號2所示之抵押權，其設定義務人為 鄭信雄 ，並非本件被告，另被告曾繁仰則經公示送達，而該抵押權所擔保實際債權債務，雖經本院依職權向新北市淡水地政事務所調查抵押權設定登記資料，因已逾保存年限，予以銷毀，而無法提供，有前述覆函為憑，則其所擔保之債權是否不存在，即無自認之效力，原告請求塗銷，依前揭說明，尚無可採。惟查，依登記之存續期間屆期日既為73年9月28日，應至遲至斯時為其請求權可行使之起算日，則以債權請求權最長期間15年時效計算，迄今已罹15年之時效，且原告復主張被告未於此期間行使其權利，復未於之後5年行使抵押權，揆諸前揭法條規定，該抵押權業已消滅，是原告請求被告曾繁仰塗銷部分，則屬可採。
⒊如附表編號3、8、9所示之抵押權部分：原告主張如附表
編號3、8、9所示之抵押權，其擔保之債權不存在，其抵押權亦不存在等語，而該等抵押權雖為最高限額抵押權，惟其實際擔保之債權債務，亦因逾保存年限而無從查知，而債務人被告蘇麗月即鄭蘇麗月及債權人即被告陳武城、何奕玲即何敏、簡芊卉即簡惠淑經合法通知後，並未具狀到庭表示意見，應視同自認，依前揭說明，原告主張如附表編號3、
8、9所示之抵押權擔保之債權自始不存在、期間未發生，抵押權亦不存在，而請求被告陳武城、何奕玲即何敏、簡芊卉即簡惠淑各塗銷如附表編號3、8、9所示之抵押權，即均屬可採。至原告雖曾與杜陽共同對被告鄭蘇麗月即鄭麗月等人提出確認抵押權不存在等訴訟（即本院100年度重訴字第417號，下稱系爭事件），惟業經原告撤回，被告陳武城於該案雖曾提出69年間載有「借鄭信雄」之支票存根4紙（金額共1,600,000元）及以鄭信雄為發票人，到期日各為72年9月22日、同年月25日、面額各200,000元、200,000元、300,000元之支票3紙，第三人 鄭信明 簽發到期日為78年
6月30日，金額為3,000,000元、 鄭信農 簽發到期日為77年
5月20日，金額為2,000,000元本票2紙（見系爭事件卷第147-149頁），其借款對象並非債務人即被告蘇麗月即鄭蘇麗月，而難認為如附表編號3所示抵押權所擔保之債權；被告陳武城於系爭事件另提出被告蘇麗月即鄭蘇麗月於76年1月16日及85年4月25日所簽發到期日各為76年12月31日、86年4月25日之本票15紙，及銀行存摺明細表為憑（見系爭事件卷第150-169頁），其期間並非如附表編號3所示抵押權存續期間，即自79年4月10日至80年4月9日止所發生，而被告陳武城既未提出其他抵押權設定契約，而證明有以此過去或將來發生之票款為最高限額抵押擔保之範圍，依首揭說明，尚難認確屬如附表編號3所示之抵押權擔保之範圍，且被告陳武城於本案並未到庭再為爭執，亦未實施抵押權，而任令其已逾前述最長時效及除斥期間之經過，而未為任何權利之主張，是其於系爭事件所提之證據，即不足作為認定其抵押權擔保債權存在之依據。至被告簡芊卉即簡惠淑於系爭事件抗辯其係受讓自鄰居而來，憑證均置於已失竊之車輛上，而無法提供等語（見系爭事件卷第50頁），惟並未提出任何證據以實其說，且於本案已未到庭為任何爭執，依前揭說明及舉證責任之分配，亦無從為其有利之認定。
⒋如附表編號4、5所示之抵押權部分：如附表編號4、5所
示之抵押權，為同一登記字號，債權範圍各2分之1，而被告簡竹迎即簡文英則到庭表示對本件設定情形不知悉，對塗銷抵押權並無意見等語，而債務人即被告蘇麗月即鄭蘇麗月，及被告陳鄭名秀則均經合法通知，未到庭或具狀表示任何意見，則依前揭說明，亦視同自認，是原告主張如附表編號
4、5所示之抵押權及其擔保之債權不存在，並應予以塗銷等語，依前揭說明，即屬可採。至被告陳鄭名秀於系爭事件雖表示有借款等語（見系爭事件卷第50頁反面），惟並未於另案提出任何證據以實其說，亦無從為被告陳鄭名秀有利之認定。
⒌如附表編號6所示之抵押權部分：原告主張此部分抵押權所
擔保之債權不存在、期間內未發生等情，因債權人李端正經合法通知，亦未到庭為任何爭執或陳述，應視同自認，而債務人雖為鄭信雄，惟就此債權不存在對其並無特別不利益，且非本件既判力效力範圍，且其所擔保之債權已無可查考，亦有前揭地政事務所函文可按，是原告主張如附表編號6所示之抵押權及其擔保之債權不存在，並應予塗銷，亦屬可採。
⒍如附表編號7所示之抵押權部分：原告主張此部分抵押權所
擔保之債權不存在、期間內亦未發生等語，為被告周業儂所否認，並抗辯其所擔保之債權為與債權人即被告蘇麗月即鄭蘇麗月間買賣價金尾款之和解等語，惟並未提出任何證據以實其說，而抵押權設定登記之資料亦已銷毀，業如前述，而由地政機關提供之登記資料，亦無記載此筆債權，且其性質為最高限額抵押權，與被告周業儂所擔保之債權內容為一次性之債權性質亦不相同，且其於系爭事件中，亦未提出其所稱之和解書，而僅提出他項權利證明書及14紙由被告蘇麗月即鄭蘇麗月簽發之本票，然其票載發票日均為85年1月2日，亦非於該最高限額抵押權存續期間，即81年3月27日至82年5月26日之間，被告周業儂亦不否認未曾對被告蘇麗月即鄭蘇麗月行使抵押權，或為任何催告行使權利，顯與其所稱債權存在，且期限明確之情形不符，實難認就該抵押權擔保債權存在一節，已盡舉證之責任，是揆諸前揭說明，原告主張如附表編號7所示抵押權及擔保之債權不存在，並應予以塗銷，即屬可採。至系爭事件既經原告撤回，即無既判力，業如前述，是被告周業儂抗辦原告重覆起訴，亦屬無據，附此敘明。
四、綜上所述，如附表編號1、3、4、5、6、7、8、9所示之抵押權及所擔保之債權不存在，而如附表編號2所示之抵押權則已歸於消滅，而原告為系爭土地所有權人被告蘇麗月即鄭蘇麗月之債權人及抵押權人，因被告蘇麗月即鄭蘇麗月怠於行使權利，為保全債權，而有確認之利益，並代位請求被告陳墀瀛等9人各將如附表所示抵押權設定登記予以塗銷。從而，原告基於民法第242條、第767條之規定，請求確認被告蘇麗月即鄭蘇麗月與被告陳墀瀛、陳武城、陳鄭名秀、簡竹迎即簡文英、李端正、周業儂、何奕玲即何敏、簡芊卉即簡惠淑間如附表編號1、3、4、5、6、7、8、
9所示之抵押權及所擔保之債權不存在，及請求被告陳墀瀛等9人應各將如附表所示抵押權設定登記予以塗銷，為有理由，應予准許。至原告請求確認被告蘇麗月即鄭蘇麗月與被告曾繁仰間如附表編號2所示之抵押權及所擔保之債權不存在，則為無理由，應予駁回。惟就如附表編號2所示之抵押權仍應予塗銷，其訴訟費用並未就確認部分另行徵收，依民事訴訟法第79條之規定，酌量此情形，此部分仍命被告曾繁仰負擔即足。
五、據上論結，原告之訴一部為有理由、一部為無理由，依民事訴訟法第385條第1項、第79條、第85條第1項，判決如主文。
中華民國105年12月28日
民事第四庭法官陳筱蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國105年12月28日
書記官彭品嘉附表：
┌──┬───────┬──────────┬───────┬─────────┬───────┬─────────┬──────┬──────────┐│編號│抵押權人│債務人│收件字號│擔保債權金額│擔保債權範圍│存續期間│清償日期│設定抵押土地地號│├──┼───────┼──────────┼───────┼─────────┼───────┼─────────┼──────┼──────────┤│1│陳墀瀛│蘇麗月即鄭蘇麗月│68年9月18日│3,000,000元│全部│68年9月7日-│69年3月6日│系爭土地│││││68年淡地登字│││69年3月6日│││││││第012837號││││││├──┼───────┼──────────┼───────┼─────────┼───────┼─────────┼──────┼──────────┤│2│曾繁仰│鄭信雄│71年10月5日│本金最高限額│全部│71年9月29日-│依照各個契約│系爭土地│││││71年淡地登字│10,000,000元││73年9月28日│約定││││││第012985號││││││├──┼───────┼──────────┼───────┼─────────┼───────┼─────────┼──────┼──────────┤│3│陳武城│蘇麗月即鄭蘇麗月│79年4月12日│本金最高限額│全部│79年4月10日-│依照各個契約│系爭土地│││││79年淡地登字│15,000,000元││80年4月9日│約定││││││第004084號││││││├──┼───────┼──────────┼───────┼─────────┼───────┼─────────┼──────┼──────────┤│4│陳鄭名秀│蘇麗月即鄭蘇麗月│79年4月23日│本金最高限額│2分之1│79年4月19日-│依照各個契約│系爭土地│││││79年淡地登字│20,000,000元││80年4月18日│約定││││││第004429號││││││├──┼───────┼──────────┼───────┼─────────┼───────┼─────────┼──────┼──────────┤│5│簡竹迎即│蘇麗月即鄭蘇麗月│79年4月23日│本金最高限額│2分之1│79年4月19日-│依照各個契約│系爭土地│││簡文英││79年淡地登字│20,000,000元││80年4月18日│約定││││││第004429號││││││├──┼───────┼──────────┼───────┼─────────┼───────┼─────────┼──────┼──────────┤│6│李端正│鄭信雄│81年3月2日│本金最高限額│全部│81年3月2日-│86年3月3日│22地號土地│││││81年淡地登字│4,000,000元││86年3月3日│││││││第003698號││││││├──┼───────┼──────────┼───────┼─────────┼───────┼─────────┼──────┼──────────┤│7│周業儂│蘇麗月即鄭蘇麗月│81年4月1日│本金最高限額│全部│81年3月27日-│82年5月26日│20之1地號土地│││││81年淡地登字│5,000,000元││82年5月26日│││││││第005501號││││││├──┼───────┼──────────┼───────┼─────────┼───────┼─────────┼──────┼──────────┤│8│何奕玲即│蘇麗月即鄭蘇麗月│81年10月16日│本金最高限額│全部│81年10月14日-│82年2月13日│20之1地號土地│││何敏││81年淡地登字│4,500,000元││82年2月13日│││││││第018976號││││││├──┼───────┼──────────┼───────┼─────────┼───────┼─────────┼──────┼──────────┤│9│簡芊卉即│蘇麗月即鄭蘇麗月│85年6月6日│本金最高限額│全部│83年6月29日-│依照各個約│23地號土地│││簡惠淑││85年淡地登字│1,000,000元││83年9月29日│約定││││││第014774號││││││└──┴───────┴──────────┴───────┴─────────┴───────┴─────────┴──────┴──────────┘