裁判字號：臺灣高等法院臺中分院98年上訴字第1356號刑事判決
裁判日期：民國98年08月12日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決98年度上訴字第1356號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第5079號中華民國98年5月7日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第20026號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、乙○○於不詳時間、地點，向真實姓名、年籍不詳，綽號「 阿凱 」之成年男子，取得內含MDMA成分之紫紅色圓形錠91顆（俗稱搖頭丸）及白色或無色透明結晶或結晶性粉末 愷他 命（Ketamine，俗稱K他命）後，明知MDMA係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，並經行政院衛生署明令公告禁止於醫療上使用，屬藥事法第22條第1項第1款所稱之禁藥；白色或無色透明結晶或結晶性粉末愷他命係毒品危害防制條例第2條第1項第3款之第三級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，均不得非法轉讓，且其有施用毒品MDMA、愷他命之劣習，其可預見施用毒品MDMA、愷他命後，會因毒品之作用而影響控制自己行為之能力，竟於97年8月26上午6時許，在臺中市○○區○○街○○號7樓之6居所，施用毒品MDMA、愷他命後，基於轉讓禁藥、偽藥之犯意，在上開居所舉辦「搖頭派對」時，免費提供禁藥MDMA、偽藥愷他命，而無償轉讓含有MDMA之搖頭丸半顆予參加派對之丙○○施用；及無償轉讓少量愷他命（重量均未及0.1公克）予參加派對之丙○○、丁○○、戊○○施用（丙○○、丁○○、戊○○涉嫌施用毒品罪嫌部分，另由檢察官處理）。嗣為警方於同日下午
6時許，持搜索票前往上址搜索時，當場查獲，並扣得乙○○所有之第二級毒品搖頭丸91顆（內含MDA，MDMA，Methamphetamine，2C-B成分；取樣鑑定2顆、驗餘89顆）及第三級毒品愷他命4包（內含Ketamine成分，驗餘淨重共7.1公克）、殘留愷他命之研磨盤1個。
二、案經本署檢察官指揮行政院海岸巡防署海岸巡防總局中部地區巡防局第三岸巡總隊及臺中市警察局第一分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序部分：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。是該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，係屬有證據能力，但為未經完足調查之證據。當事人對於詰問權既有處分之權能，則此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據，最高法院96年度臺上字第1870號判決意旨可資參照。。經查，證人丙○○、丁○○、戊○○於偵查中之證述雖係被告以外之人於審判外之陳述，然渠等於偵查中以證人身分具結所為之證言，合於法定要件，且核渠等陳述時之外在環境及情況，並無顯不可信之情況，又證人丙○○、丁○○、戊○○嗣亦經原審傳喚到庭行交互詰問，以供被告行使在場權、對質權、詰問權及詢問權，用以確保被告之反對詰問權，是證人證人丙○○、丁○○、戊○○於偵查中之結證供述，已補正為完足之證據，均應具有證據能力。
(二)次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本案以下所引用之各項證據，均業經被告及檢察官分別於原審均表示無意見且同意作為證據及於本院表示無意見（見原審卷第257頁正、背面，本院卷第29頁背面），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開法律規定與說明， 爰逕 依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
乙、實體部分
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）於原審固坦承有於上開時、地轉讓搖頭丸半顆予丙○○之犯行，但矢口否認有於上開時、地轉讓愷他命予丙○○、丁○○、戊○○之犯行，辯稱：伊知道丙○○、丁○○、戊○○等人到伊住處，但因伊當時已施用毒品神智不清，而不清楚丙○○等人是否有施用愷他命。伊沒有轉讓愷他命予丙○○、丁○○、戊○○，伊放在桌上之毒品只有伊自己施用的量，其餘是放在化妝台，丙○○等人並沒有進去伊房間，丙○○等人施用的毒品可能是他們自己帶去的云云；於上訴本院後則亦一併否認轉讓搖頭丸半顆予丙○○之犯行，辯稱：當時伊不認識丙○○，且當時伊意識不太清楚，不清楚有沒有交搖頭丸給她，當時是檢察官說要向法院聲請認罪協商，伊才承認云云。經查：
（一）轉讓搖頭丸予丙○○部分：此部分犯罪事實業經被告於原審坦承在卷（見原審卷第25
9頁背面），核與證人丙○○於原審證稱：「客廳當時有放很舒服的音樂，我進房子不久後，乙○○就主動拿半顆暗紅色的搖頭丸給我……後來我就吃了乙○○拿給我的半顆搖頭丸。」等語（見原審卷第86頁背面），及證人戊○○於原審證稱：「當時客廳有放音樂，我與丙○○坐在沙發上，乙○○有拿半顆搖頭丸給丙○○，問她要不要吃，丙○○就接過去……」等語（見原審卷第88頁背面）相符。又證人丙○○為警查獲時採集尿液送鑑結果亦呈MDMA陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之尿液檢驗報告一份在卷可證（見97年度偵字第20026號卷第69頁）。此外，扣案疑似毒品搖頭丸91顆，經送驗後確含有內含MDA，MDMA，Methamphetamine，2C-B成分，為第二級、第三級毒品無訛（驗餘剩89顆），有行政院衛生署管制藥品管理局98年2月26日管檢字第0980001576號鑑定書一份在卷可稽（見原審卷第111至112頁）。又扣案之搖頭丸雖內含MDA，MDMA，Methamphetamine，2C-B成分，為第二級、第三級毒品，但查被告對其轉讓之搖頭丸之成分僅知悉含有MDMA成分（見原審卷第259頁背面），是依「所知輕於所犯，從其所知。」之法理，應僅論以被告轉讓MDMA之犯行。是被告此部分之自白與事實相符，堪信為真實。被告轉讓搖頭丸半顆予丙○○之事實堪予認定。
（二）轉讓愷他命予丙○○、丁○○、戊○○部分：⒈證人丙○○於原審略證稱：「…房子裡面進門之後是一個
客廳，客廳裡面有沙發，沙發中間是茶几……茶几上面有愷他命，愷他命是粉狀的，散在茶几上，沒有東西包裝……。我進房子時，丁○○就躺在沙發上，眼神看起來不太正常，就是吸毒後的樣子，因為我有看過別人吸食愷他命，當時他都沒有講話，過了一陣子之後丁○○比較正常後才跟我們講話，但所講的內容我聽不懂，因為丁○○講話結巴，語意不清楚，丁○○講沒幾句之後，丁○○就將桌上的愷他命摻入香菸，點燃吸食後，他就又躺在沙發上，我跟戊○○就坐在沙發上聽音樂發呆……。（問：當天妳有無施用愷他命？）我有抽一根K菸，我是在吃了乙○○給我那半顆搖頭丸之後，過一陣子感覺頭暈暈的，我看到丁○○、戊○○吸食愷他命的樣子，所以我就自己照做……。（問：你要吸愷他命時，乙○○是否在客廳？）是的，他有看到我在用K菸。（：乙○○有無制止你不可以使用桌上的愷他命？）沒有，乙○○並沒有說什麼。」等語（見原審卷第86至87頁背面）。
⒉證人戊○○於原審略證稱：「當時我和丙○○在大坑山上
拜拜，丁○○打電話給我，說他在朋友那裡，電話中並沒有說找我有什麼事情，到了台中市○○區○○街附近時，我打電話給丁○○，丁○○告訴我詳細的地址，我們就約在樓下，後來是乙○○他一人下樓來帶我們到樓上，當時並沒有什麼交談，因為我們不熟。進入房子後，一進門是一個客廳，客廳裡面有沙發，中間是茶几，茶几上面有一個盤子裝著愷他命，因為我以前有看過，所以我知道那是愷他命……。我進入房子時，丁○○躺在沙發上，他看起來像剛吸過毒品的樣子，眼神呆滯，精神恍惚的樣子，當時客廳有放音樂，我與丙○○坐在沙發上……。丁○○與我聊天時，就把愷他命摻入香菸裡面施用，我也有施用，因為我好奇，且看到丁○○自己拿起來施用，所以我就自己拿起來施用……。（問：丙○○有無施用茶几上的愷他命？）有。（問：你為何在警詢中說愷他命是乙○○拿出來給大家使用的？《提示警卷第18頁，並告以要旨》愷他命是放在桌上的，而且是在乙○○的家裡，所以我判斷是乙○○的。…（問：當時現場是在做什麼？）舉辦「搖頭派對」，所以毒品都可以自由取用。（問：你或丁○○、丙○○在吸食愷他命時，乙○○有無在客廳？）有，乙○○有看到我們拿愷他命吸食，乙○○沒有制止我們拿毒品。（問：施用愷他命的量？只有一根菸的量，一點點。」等語（見原審卷第88至90頁）。
⒊證人丁○○於原審證稱：「（問：97年8月26日有無到台
中市○○區○○街○○號7樓之6？）有，我打電話給一位綽號「 大肚 」的朋友，他說他在那裡，電話中沒有說他在那裡做什麼，只是叫我去那裡找他。我到那裡後，是綽號「大肚」的朋友下來帶我的，我進到房間，他們在那邊聽音樂，有施用毒品後神智有不清楚的狀況，桌上有愷盤，當時現場有3-5個人在場。我自己拿桌上的愷他命來施用，以摻入香菸的方式施用，我只吸用1支香菸的量，總量不到1公克。（問：桌上的愷他命是不是你的？）不是。（問：戊○○為什麼會到上開地點？）是戊○○打電話給我，我問他要不要過來，我在電話中並沒有說明現場在做何事。（問：戊○○到場之後，他作何事？）地點是我在電話中告訴戊○○的，是何人下去接戊○○的我不清楚，戊○○到了現場時，因為當時我已經施用過愷他命，所以我們就在那裡聊天，聊天後，我又以鼻子吸食的方式施用愷他命，吸的量不到1公克，戊○○也有施用愷他命，我沒有叫他施用，是戊○○自己拿起來施用的。」等語（見原審卷第256頁及背面）。
⒋核證人上開證述內容可知，於97年8月26日證人丙○○、
丁○○、戊○○經邀集而至被告位於臺中市○○區○○街○○號7樓之6住處參加「搖頭派對」。被告既於上開住所召開「搖頭派對」，且自陳主動將磨好 之愷 他命3-4公克倒在愷盤上（見原審卷第259頁），並將愷盤置於參予派對者得以見聞、取得之客廳茶几上（見原審卷第259頁、本院卷第41頁背面），不似搖頭丸係放在被告房間內之非公開區域（被告於本院供稱：搖頭丸伊都放在房間內等語，本院卷第41頁背面），則依此客觀事實足以認定，被告係主動而有意提供愷他命予參與「搖頭派對」者無償自由取用。此事實亦由證人丙○○、戊○○供稱渠等於現場施用愷他命時，被告並未為反對之意思表示自明。是被告有轉讓愷他命予丙○○、丁○○、戊○○之故意堪予認定。又證人丙○○、丁○○、戊○○均證稱於上開時、地有施用愷他命，且渠等為警查獲時採集尿液送鑑結果亦均呈愷他命陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之尿液檢驗報告3份在卷可證（見97年度偵字第20026號卷第69、71、68頁）。此外，扣案疑似毒品愷他命4包，經送驗後確含有Ketamine成分，為第三級毒品愷他命無訛（含包裝袋，驗餘淨重7.1公克），有行政院衛生署管制藥品管理局98年2月26日管檢字第0980001576號鑑定書一份在卷可稽（見原審卷第111頁）；扣案之棕色研磨盤1個送驗結果檢出Ketamine成分，有行政院衛生署草屯療養院98年3月9日草療鑑字第0980300050號鑑定書一份在卷可稽（見原審卷第116頁）。
（三）被告雖辯稱伊於案發當時有施用毒品，神智不清云云。查被告於97年8月26日施用搖頭丸、愷他命之事實，固據被告 陳明 在卷，且被告於同日為警查獲採集尿液經送驗結果，呈甲基安非他命、MDA、MDMA、去甲基愷他命、愷他命陽性反應，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心出具之尿液檢驗報告1份在卷可按（見97年度偵字第20026號卷第73頁）。惟查，被告施用毒品後，於證人丙○○、戊○○受邀前往被告住處時，被告仍下樓向證人證人丙○○、戊○○表示丁○○在樓上等證人丙○○、戊○○之事實，業經證人丙○○、戊○○結證在卷（見原審卷第86、88頁背面）。且證人丙○○上樓後，被告主動拿半顆搖頭丸予證人丙○○施用，被告就此事實經過均能清楚記憶等情以觀，已堪認被告於本案行為時並無不能辨識其行為違法或顯著減低辨識能力之情事。況按刑法第19條第3項之原因自由行為，係指行為人在精神、心智正常，具備完全責任能力時，本即有犯罪故意，並為利用以之犯罪，故意使自己陷入精神障礙或心智缺陷狀態，而於辨識行為違法之能力與依辨識而行為之自我控制能力欠缺或顯著降低，已不具備完全責任能力之際，實行該犯罪行為；或已有犯罪故意後，偶因過失陷入精神障礙或心智缺陷狀態時，果為該犯罪；甚或無犯罪故意，但對客觀上應注意並能注意或可能預見之犯罪，主觀上卻疏未注意或確信其不發生，嗣於故意或因有認識、無認識之過失，自陷於精神障礙或心智缺陷狀態之際，發生該犯罪行為者，俱屬之。故原因自由行為之行為人，在具有完全刑事責任能力之原因行為時，既對構成犯罪之事實，具有故意或能預見其發生，即有不自陷於精神障礙、心智缺陷狀態及不為犯罪之期待可能性，竟仍基於犯罪之故意，或對應注意並能注意，或能預見之犯罪事實，於故意或因過失等可歸責於行為人之原因，自陷於精神障礙或心智缺陷狀態，致發生犯罪行為者，自應與精神、心智正常狀態下之犯罪行為同其處罰。是原因自由行為之行為人，於精神、心智狀態正常之原因行為階段，即須對犯罪事實具有故意或應注意並能注意或可得預見，始符合犯罪行為人須於行為時具有責任能力方加以處罰之原則（最高法院96年度台上字第6368號判決參照）。本案被告雖係於施用毒品後轉讓毒品予證人丙○○、丁○○、戊○○，然被告平日未施用毒品時精神正常，而施用毒品會影響其精神狀態為被告所明知，業據被告供述在卷（見原審卷第258頁背面），故被告可預見其施用毒品後會因毒品之作用而影響控制自己行為之能力，揆諸前開說明，被告並無刑法第19條第1項、第2項免罰、減刑規定之適用，附此敘明。
（四）綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行，至堪認定，其所辯不足採，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）查MDMA、MDA等成分均屬安非他命類藥品，業經行政院衛生署於75年7月11日，以衛署藥字第597627號公告，為有效管理安非他命類藥品與其衍生物之冊類及其製劑，經公告禁止使用，屬藥事法規定之禁藥，亦係屬於毒品危害防制條例第2條所規範之第二級毒品。另愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函在卷可參（見原審卷第125頁）。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種，有行政院衛生署草屯療養院98年3月9日草療鑑字第0980300050號鑑定書1份在卷可參（見原審卷第117頁），本案所查獲之愷他命為白色或無色透明結晶或結晶性粉末，並非注射製劑，自非合法製造。查獲之愷他命為綽號「阿凱」所提供予被告為抵償債務之用，而查國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，有臺灣高等法院97年度上訴字第4893號判決書及97年度上訴字第5472號判決書、臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第2448號判決書、96年度上更㈠字第170號判決書、97年度上訴字第14號判決書、97年度上訴字第83號判決書、97年度上訴字第2025號判決書、97年度上訴字第852號判決書、97年度上訴字第1701號判決書及97年度上訴字第1711號判決書附卷可參（見原審卷第127至238頁），而本件扣案之愷他命亦無其他積極證據足認係國外輸入，是上開查獲之愷他命應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。又毒品危害防制條例第8條第2項、第3項之轉讓第二級、第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第6項規定，轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。若未達加重刑之標準，該條第2項之轉讓第二級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑5年，第3項之轉讓第三級毒品罪之法定最重本刑為有期徒刑3年，93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，兩者相較，後者為後法且為較重罪，本件被告轉讓搖頭丸、愷他命均未逾淨重10公克，亦無證據足以證明被告轉讓之毒品數量已逾公告標準，是無法定加重事由，依法條競合，以重法優於輕法之適用法則，應適用較重之後法論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥、偽藥罪。
（二）核被告轉讓搖丸予丙○○部分，遭扣案之搖頭丸雖內含MDA，MDMA，Methamphetamine，2C-B成分，為第二級、第三級毒品，但查被告對其轉讓之搖頭丸之成分僅知悉含有MDMA成分（見原審卷第259頁背面），依「所知輕於所犯，從其所知。」之法理，應僅論以被告轉讓MDMA之犯行，是被告此部分所為係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。至被告轉讓愷他命予丙○○、戊○○、丁○○三人部分，所為係違反藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告轉讓前持有搖頭丸之低度行為應為轉讓搖頭丸之高度行為所吸收，不另論罪；至被告轉讓前持有愷他命之行為，於毒品危害防制條例98年5月20日修正公布施行前，並未規定處罰持有第三級毒品行為，即使於98年5月20日修正公布施行後，於該條例第11條第5項規定處罰持有第三級毒品行為，但亦限持有純質淨重達20公克以上者，始予處罰，本件被告持有第三級毒品愷他命之質量，並未達該處罰標準，無比較新舊法適用之問題，亦無不另論罪之問題。
（三）又被告於上揭處所召開「搖頭派對」，提供搖頭丸、愷他命，予在場之丙○○、丁○○、戊○○等人施用之轉讓行為，時間密集、且基於同一召開「搖頭派對」之犯意為轉讓禁藥及偽藥，乃一行為觸犯數罪名，為想像競合犯；被告轉讓半顆搖頭丸予丙○○一人，另轉讓愷他命予丙○○、戊○○、丁○○三人，相較其情節，應以轉讓愷他命部分為重，是應從情節較重之轉讓偽藥罪處斷。
（四）原審法院因認被告之罪證明確，適用藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第55條（原判決贅引刑法第51條第5款，應由本院更正之）等規定，並審酌被告明知搖頭丸、愷他命毒品具有成癮性、濫用性及危害性，竟舉行搖頭派對，無償轉讓予丙○○、丁○○、戊○○等人施用，所為足以擴散毒品並增加施用毒品之人口，戕害友人之身心健康，其犯罪所生之危害，暨犯後坦承部分犯行之態度，及參酌被告轉讓毒品之目的、數量等一切情狀，而量處有期徒刑1年；復說明：⑴、扣案之搖頭丸91顆（取樣鑑定2顆，驗餘89顆），雖係查獲之第二級毒品，惟本案被告轉讓搖頭丸予丙○○之犯行既應論以轉讓禁藥罪責，基於法律不能割裂適用之原則，自不能依據毒品危害防制條例之規定諭知沒收銷燬，故除取樣鑑驗部分已滅失無庸諭知外，其餘如附表1編號1所示之搖頭丸89顆應依刑法第38條第1項第1款違禁物之規定宣告沒收。⑵、另按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第
一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，應專指查獲之施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲之製造、運輸、販賣轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之(最高法院95年度臺上字第911號判決意旨參照)，是本案扣案如附表1編號2所示之含有第三級毒品愷他成分之物，及附表編號3所示有殘留愷他命之棕色研磨盤1個，無法與愷他命析離，均應依刑法第38條第1項第1款規定，宣告沒收之。⑶、至起訴書所載被告所有扣案之綠色圓形錠即一粒眠4顆（取樣鑑定2顆，驗餘2顆），公訴意旨請求一併沒收，惟被告自承為其所有，係供其服用，與本案轉讓搖頭丸、愷他命之犯行無關，且非違禁物，則檢察官請求沒收，尚有未洽，爰不予宣告沒收。另扣案之行動電話1支、夾鍊袋68個，雖係被告，但無證據證明與本件轉讓毒品有關，且均非違禁物，依法自不得諭知沒收等情，核無違誤。被告上訴未提出任何有利之事證，其上訴為無理由，應予駁回。另檢察官以本案為警查扣被告持有之MDMA計有91顆、愷他命7.1公克，為數不少，原審僅量處被告有期徒刑1年，仍屬過輕，惟查原審已審酌被告犯罪之一切情狀，且本件被告係於同一時間內轉讓第二級、第三級毒品，其轉讓數量甚微，原審量刑妥適，是檢察官上訴亦無理由；至檢察官另就被告涉嫌轉讓第二級毒品MDMA予丁○○施用，而經原審不另為無罪諭知部分上訴，亦非有理由（詳後述），均應予以駁回。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另略以：被告乙○○於97年8月26日上午6時許，在臺中市○○區○○街○○號7樓之6居所，舉辦「搖頭派對」時，基於轉讓第二級毒品MDMA之犯意，無償轉讓上開少量第二級毒品MDMA予丁○○施用，因認被告此部分所為係涉違反毒品危害防制條例第8條第2項、藥事法第83條第1項之罪嫌云云。上訴理由則以：證人丁○○於偵查中明確結證稱：「（問：為何尿液報告有搖頭丸反應？提示驗尿報告）我前幾天吃的。當天有吃一點點。」、「（問：你當天吃的東西是員警查獲的這個搖頭丸？提示照片）是。」、「（問：施用毒品來源？）都是在乙○○住處，還有在酒店吃過。」、「（問：搖頭丸是乙○○給你的？）是我自己拿來吃的，我知道那是搖頭丸，我也見過，所以我知道那是什麼。」、「（問：搖頭丸是誰的？）不知道，就放在桌上。」等語，此項供述係證人丁○○於自由意識下所為陳述，並無不當取供情形，又核與證人丁○○為警採尿送驗結果呈MDMA、MDA陽性反應之事證相符，顯見證人丁○○證稱有於97年8月26日當晚舉辦「搖頭派對」時，拿取被告放置住處桌上MDMA施用之事實，堪以採認。至證人丁○○於審理時翻異前供，顯係事後刻意迴護被告說詞，要難採取。原審就上開不利於被告之事證，未予審酌，尚有未妥等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，最高法院52年台上字第1300號、40年台上字第86號及76年台上字第4986號分別著有判例可資參照。又刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，修正後同條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、本件公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以證人丁○○為警查獲時所採液經送驗結果呈MDMA、MDA陽性反應等為其論據。但訊據被告堅決否認有轉讓搖頭丸予證人丁○○之犯行，經查，證人丁○○雖於偵查中曾結證稱：其於查獲當天乙○○住處，施用搖頭丸，伊不知道搖頭丸是誰的，是伊自己拿來施用等語（偵卷第80-81頁），然其於原審則證稱：「（問：在乙○○的住處有無施用MDMA？）沒有。」、「（問：
你有無施用MDMA？）有，我是前一天在梨棧PUB施用的。」等語（見原審卷第256頁背面至257頁），已有不符，參諸證人丁○○於警詢中未曾提及在乙○○的住處有施用MDMA之情事，則其偵查所證是否可採，即非無疑。況即認其偵查所述非無可取，惟證人丁○○於偵查中已證稱：伊不知道搖頭丸是誰的，是伊自己拿來施用等語，此與被告係主動拿半顆搖頭丸予丙○○施用，並非丙○○自客廳茶几上自由取用之情狀有異，而被告於本院亦供承：搖頭丸伊都放在房間內，ｋ他命是伊已經磨好放在客廳茶几上等語（本院卷第41頁背面）」，則證人丁○○於被告住處所施用之搖頭丸是否確係被告所有，不僅非無疑問，且既係丁○○個人自己取用，並非被告主動提供，復依現有事證亦不足認被告有如將愷他命置放客廳茶几以供參與派對者自由取用一般，公開置放搖頭丸以供人任意取用之情狀，顯然丁○○即使有於被告住處有施用搖頭丸情事，亦是其個人不告而取用之舉，自難遽認被告有於97年8月26日轉讓搖頭丸予證人丁○○之行為。此外，復查無其他積極事證足認被告確有起訴書所載之此部分犯行，揆諸首開說明，既不能證明被告此部分犯罪，即應就此部分對被告為無罪之諭知，原審判決之論證理由，雖與本院判斷者有所不同，但結論一致，則原審以起訴書既認此部分與經本院審判決有罪部分具想像競合之裁判上一罪關係，爰不就被告此部分犯嫌，另為無罪之諭知，核無違誤，檢察官上訴意旨仍認被告有轉讓搖頭丸予丁○○之行為，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國98年8月12日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官楊真明法官賴恭利以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林桂鳳中華民國98年8月12日