裁判字號：臺灣嘉義地方法院103年訴字第33號刑事判決
裁判日期：民國103年07月15日
裁判案由：違反藥事法
臺灣嘉義地方法院刑事判決103年度訴字第33號公訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告江漢章上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（１０２年度偵字第７４８１號），本院判決如下：
主文江漢章明知為禁藥而轉讓，處有期徒刑陸月。
犯罪事實
一、江漢章明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第２條第２項第２款所列管之第二級毒品，並係行政院衛生署（現已改制為行政院衛生福利部，下稱行政院衛生福利部）公告查禁之禁藥，依法不得轉讓，竟於１０２年６月２５日晚間７時３０分許，在其位於嘉義縣水上鄉○○村○○○○○號之１之住處內，因同在該處之友人柯 明順 見其所有、尚殘餘微量甲基安非他命（重量未逾１０公克）之玻璃球吸食器放置於上址住處桌上，要求施用，江漢章即基於轉讓禁藥甲基安非他命之犯意，應允 柯明順 之要求，任由柯明順取走上揭玻璃球吸食器施用，而以此方式無償轉讓禁藥甲基安非他命予柯明順１次。
二、案經嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告於警詢、檢察官訊問中之自白：
（一）按依刑事訴訟法第１００條之２準用同法第１００條之１第１項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。但如犯罪嫌疑人之陳述係屬自白，同法第１５６條第１項已特別規定「被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據」。則被告在警詢之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述與事實相符，縱令司法警察（官）對其詢問時未經全程連續錄音或錄影，致詢問程序不無瑕疵，仍難謂其於警詢自白之筆錄無證據能力（最高法院９５年度台上字第５６１１號判決意旨參照）。經查，被告江漢章之警詢錄音光碟，經本院勘驗後，固無警方對被告人別訊問迄至詢問本案事項以前之錄音，而有未全程連續錄音之缺失，然被告迄至本案言詞辯論終結前，均未提出自白非任意性之抗辯，經本院訊以「對於你在警、偵訊中所述有何意見？是否均係出於自由意願下所作之陳述，有無遭到強暴、脅迫、詐欺等不當手段取供？」亦答稱「沒有意見，均係出於我自由意願下所作之陳述，沒有遭到強暴、脅迫、詐欺等不當手段取供」等語（見本院卷第６７頁），足徵被告於警詢中之自白，並無不正取供之情形，復經本院參核卷內相關事證後，認被告於警詢中之自白確與事實相符（詳後述），是警方詢問被告雖有未全程連續錄音之情事，揆諸上揭判決意旨，被告於警詢中之自白，非無證據能力。
（二）按訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限；筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有前項但書情形外，其不符之部分，不得作為證據，刑事訴訟法第１００條之１第１項、第２項定有明文。經查，被告於檢察官訊問中之錄音光碟，經本院勘驗結果，被告於訊問中似曾欲否認犯罪，辯稱：柯明順來我家看到安非他命及玻璃放在桌上，向我拜託要吸幾口，我有跟柯明順說東西（按：指甲基安非他命）不是我的，不可以云云，被告此部分辯詞雖未載明於訊問筆錄中，然概觀檢察官訊問之過程，被告就本案轉讓安非他命犯行大致上均係為承認之供述，且於訊問之末，檢察官質之「轉讓安非他命部分，有承認自己的不對嗎？」，被告亦係供稱「有啦！」（見本院卷第５１頁），是被告訊問筆錄縱未記載被告上開辯詞，亦難認有何與錄音內容不符之情形，被告於檢察官訊問中之自白，自應有證據能力。
二、證人柯明順於警詢、檢察官訊問中證述：
（一）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第１５９條之１第２項定有明文。被告以外之人於偵查中之證詞，性質上固屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人之權，證人並須具結，而實務運作上，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。是證人柯明順於檢察官訊問時具結所為之證述，被告既未曾提及檢察官在偵查時有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況，自具有證據能力。
（二）按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第１５９條第１項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第１５９條之５定有明文。查本案檢察官及被告對於證人柯明順於警詢中之陳述，於本院準備及審理程序中均表示沒有意見而不予爭執（見本院卷第２０、６７頁），且迄至言詞辯論終結前亦均未再聲明異議，況本院於審判期日已依法進行證據之調查、辯論，被告訴訟上之權利已受保障，故本院審酌上開證據資料製作時之情況，依前述規定，認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告 江漢章固 坦承證人柯明順有於１０２年６月２５日晚間７時３０分許，前往其位於嘉義縣水上鄉○○村○○○○○號之１之住處，惟矢口否認有何轉讓禁藥甲基安非他命予證人之犯行，辯稱：柯明順當天來我住處，我沒有施用甲基安非他命，係我綽號「黑龍」之友人在施用，柯明順見「黑龍」當天施用剩餘之甲基安非他命放在桌上，就跟我說他即將入監服刑，問我能否讓他吸食一下，我有說不可以，後來係「黑龍」同意柯明順拿去用云云。惟查：
（一）上揭犯罪事實，業據被告於警詢中供稱：１０２年６月２５日（即柯明順入獄前３天）晚間７時３０分許，我在嘉義縣水上鄉○○村○○○○○號之１住處內以燒烤吸其煙霧之方式，施用第二級毒品安非他命，柯明順看見就過來說他也要施用，拜託我分一些給他，我說好在桌上，柯明順就拿去施用等語綦詳（見警卷第３至４頁）；於檢察官訊問中供述：柯明順於１０２年６月２５日，就是他要入獄前３天，有到我家找我，當時我與朋友在家中施用安非他命，玻璃球及安非他命放在桌上，柯明順一直拜託我說他就要入監服刑，讓他也吸幾口，因為他一直拜託，所以我才給他吸幾口，並沒有向他收錢等語明確（見偵卷第１８頁）。核與證人柯明順於警詢及檢察官訊問時證述：我現在執行之刑期係於１０２年６月２８日入監，我在入監前３天即１０２年６月２５日晚間７時３０分許，有在被告位於嘉義縣水上鄉○○村○○○○○號之１住處內，拿被告施用過、殘留些許安非他命之玻璃球吸食器，以燒烤吸其煙霧之方式施用安非他命，該安非他命係被告同意分給我施用的，當時我跟被告說我就要入監服刑，拜託被告分一點給我施用，被告才將他施用過還剩下一些安非他命之玻璃球吸食器給我拿去施用等語（見警卷第１４至１５頁，偵卷第１０頁）相符。而被告上開自白復經本院勘驗屬實（見本院卷第４１頁反面、第４３頁反面至第４６頁反面，及第４９頁反面至第５１頁），參之被告及證人柯明順均有施用安非他命之習行，渠等間又結識多年，平日多有往來，此據被告及證人柯明順供述無訛（被告部分見警卷第２至３頁，偵卷第１７至１８頁；證人柯明順部分見警卷第１４至１５頁，偵卷第９至１０頁），則被告因證人柯明順之要求、拜託，基於朋友立場，免費提供甲基安非他命證人柯明順施用，衡情無悖，是被告上開於警詢及檢察官訊問中之自白，應與事實相符，堪以採信，被告確有於上開時、地無償轉讓甲基安非他命予證人柯明順施用一節，應甚明確。
（二）被告固以前詞置辯，然被告於警詢過程中均未曾提及其綽號「黑龍」之友人於１０２年６月２５日案發當天同在其上址住處內一情，有被告警詢筆錄、本院勘驗被告警詢錄音光碟筆錄各１份附卷可稽；於檢察官訊問過程中雖曾提及當天其友人有在其上址住處施用安非他命，然亦未明確供述該名友人即係綽號「黑龍」之人一節，有本院勘驗被告訊問錄音光碟筆錄１份存卷足憑；則被告於本院準備程序中始突然供出綽號「黑龍」之人，該綽號「黑龍」之人是否真實存在，已非無疑。再觀諸被告歷次供述內容，就其於上揭時、地有無施用甲基安非他命、證人柯明順是看見何人施用等節，被告於警詢中先係供稱：柯明順看見我在家中施用安非他命等語（見警卷第４頁）；於檢察官訊問中更異前詞，供述：柯明順到我家時，我與朋友正在家中施用安非他命等詞（見偵卷第１８頁）；於本院審理中變異上詞，供稱：我當天沒有施用甲基安非他命，柯明順來我家時，「黑龍」正在施用甲基安非他命等詞（見本院卷第１９頁反面、第６９至７０頁），另就「黑龍」是否允讓證人柯明順施用上開殘餘甲基安非他命一節，被告於本院準備程序中先係供承：柯明順問「黑龍」能否將剩餘甲基安非他命殘渣給他施用，「黑龍」拒絕柯明順之要求等詞（見本院卷第１９頁反面）；於本院審理程序中又一改前詞，供述：「黑龍」說要用就拿去施用等詞（見本院卷第６９頁反面），足見被告歷次陳述顯然不一、甚且互為矛盾，是該綽號「黑龍」之人應係被告圖以脫罪所虛構之人物，堪可認定，被告上開辯詞，自難以信實，不足憑採。
（三）綜上所述，被告上開所為置辯，諒屬事後圖卸之詞，委無足採。本案事證明確，被告轉讓第二級毒品甲基安非他命犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、所犯法條及刑之酌科：
（一）按甲基安非他命係毒品危害防制條例第２條第２項第２款所定之第二級毒品，且業經行政院衛生福利部公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，而認屬藥事法所規定之禁藥。而藥事法第８３條第１項係於９３年４月２１日修正公布，並自同年月２３日起施行，為毒品危害防制條例之後法，且藥事法第８３條第１項之法定刑為７年以下有期徒刑，得併科新臺幣５００萬元以下罰金，與毒品危害防制條例第８條第２項之法定刑為６月以上，５年以下有期徒刑，得併科新臺幣７０萬元以下罰金相較後，以藥事法第８３條第１項之法定刑為重。又以毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。是除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第８條第６項之一定數量（按行政院於９３年１月７日公布「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」，其第２條第２款有規定轉讓、持有第二級毒品淨重１０公克以上，應加重其刑至二分之一，嗣毒品危害防制條例第１１條條文於９８年５月２０日修正而於９８年１１月２０日配合修正並更名之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」，其第２條第２款仍規定轉讓第二級毒品淨重１０公克以上，加重其刑至二分之一），經依法加重後之法定刑較藥事法第８３條第１項之法定刑為重之情形外，因藥事法第８３條第１項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰（此有最高法院９７年度台非字第３９７號、９８年度台上字第５３６２號、９８年度台上字第３４９０號判決意旨可資參照）。
（二）查被告江漢章於上揭時、地轉讓予證人柯明順施用之甲基安非他命數量雖係不詳，惟以被告轉讓甲基安非他命之次數僅１次，且僅係供證人柯明順該次施用，衡諸一般單次施用甲基安非他命之數量，要無達毒品危害防制條例第８條第６項規定加重其刑之淨重１０公克以上之可能，是揆諸前揭說明，核其所為，係犯藥事法第８３條第１項之轉讓禁藥罪。又藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，是被告轉讓甲基安非他命而持有該禁藥，其等之間並無因吸收而不另論罪之關係，附此敘明。
（三）爰以行為人之責任為基礎，審酌明知甲基安非他命係屬藥事法所稱之禁藥，對於他人身心戕害甚鉅，僅因證人柯明順之要求，即恣意散播轉讓予證人柯明順施用，漠視法令禁制，危害社會秩序，所為應予非難；惟念被告本次轉讓之對象僅１人，轉讓之次數為１次，轉讓之數量甚微，前未有任何犯罪科刑紀錄， 素行 尚稱良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表１份附卷可稽；兼衡被告犯罪之動機、目的、手段、於本院審理中否認犯行之態度，及其自述國中畢業之智識程度、以綁鐵為業、已離婚、平日與兒、媳、孫同住之家庭生活狀況（見本院卷第７０頁反面）等一切情狀，而量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第２９９條第１項前段、藥事法第８３條第１項，判決如主文。
本案經檢察官陳昱奉到庭執行職務中華民國103年7月15日
刑事第一庭審判長法官陳仁智
法官康敏郎法官簡仲頤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年7月17日
書記官林玫熹附錄本案論罪科刑法條：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。