裁判字號：最高法院106年台上字第92號刑事其他文書
裁判日期：民國106年02月09日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判一○六年度台上字第九二號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官上訴人即被告蔡宗祐選任辯護人陳鄭權律師上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年二月四日第二審判決（一○三年度上訴字第二○三八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○○年度偵字第二七一○九號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由
一、本件原判決維持第一審所為論處上訴人即被告蔡○祐公務員對於職務上之行為，收受賄賂，及藉勢、藉端勒索財物未遂各罪刑之判決，駁回蔡○祐在第二審之上訴，固非無見。
二、關於原判決事實欄一（即對於職務上行為收受賄賂）部分：㈠「犯第四條至第六條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財
物或不正利益在新台幣五萬元以下者，減輕其刑。」貪污治罪條例第十二條第一項定有明文。原判決認定蔡○祐於民國95年6月間向賴○威索賄並收取賄款新台幣（下同）5萬元，倘屬無訛，該次犯行所得在5萬元以下，則其是否合於上開第十二條第一項規定之「情節輕微」，此屬事實審法院職權審酌之事項，就其是否有上開減輕其刑規定之適用，原判決未為審酌、說明，尚有未合。另依原判決認定之事實，蔡○祐收受賄賂係在中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條所規定減刑基準日（96年4月24日）之前，則依該減刑條例第三條第一項第一款但書規定，蔡○祐有無上開貪污治罪條例第十二條所規定情形，攸關其有否該減刑條例之適用，原判決對之未加認定記載，既無從為適用法律之依據，要難認為適法。
㈡105年6月22日修正公布前貪污治罪條例第十條第一項規定：
「犯第四條至第六條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人。」乃強制規定，條文就「沒收或發還被害人」並列規定，其性質互相排斥，應擇其一而為適用。所謂依其情節，分別沒收或發還被害人，係指應予追繳、追徵或供抵償之財物，究應予以沒收或發還被害人，應視其犯罪情節有無被害人而定，由法院審酌處理，其認應發還被害人者，尤應確認是否屬「被害人」，此為當然之前提條件。賄賂罪所侵害者為國家之官箴及公務員執行公務之純正，縱行賄人對公務員之職務上行為交付賄賂，其行為時為法所不罰，但行賄者本質屬對合犯，而非被害人，收賄者收受之賄賂，應予追繳沒收，不得發還交付賄賂之人，亦不因收受賄賂之人事後有無自行返還而生差異，始符貪污治罪條例旨在嚴懲貪污，澄清吏治之立法本旨。第一審判決認蔡○祐收受賄賂所得財物5萬元，事後自行返還予 陳銘福 ，自無再依（修正前）貪污治罪條例第十條第一項之規定，予以追繳並發還被害人，而未諭知沒收追繳，原判決未予糾正，仍予維持，皆有判決適用法則不當之違法。又上開犯罪所得係屬「沒有被害人求償權存在」之類型，即使上開條例第十條第一項規定已修正，依刑法第三十八條之一第一項規定，仍應予宣告沒收，附此敘明。
三、關於原判決事實欄二（即藉勢、藉端勒索財物未遂）部分：貪污治罪條例第四條第一項第二款藉勢或藉端勒索財物罪，係行為人憑藉權勢、權力或假藉事端，對被害人為恫嚇或脅迫以索取財物之行為，其行為須使人心生畏懼始克相當。如公務員並未憑藉其本人或他人之權勢，亦無施行恫嚇而進行索取財物之行為，而以關於其職務上之行為或違背職務之行為，乘機要求、期約或收受賄賂，則屬同條例第五條第一項第三款或第四條第一項第五款之不違背職務或違背職務受賄之罪。又要求賄賂之公務員，若主觀上並無從事職務上行為或違背職務之行為作為對價，僅係假借職務上之機會，予以利用，以詐術使相對人陷於錯誤而交付財物，則其所為應屬同條例第五條第一項第二款利用職務上之機會詐取財物罪之範疇。關於本部分，原判決認賴○威於98年1月29日捲入第八工場受刑人鬥毆事件，而遭隔離調查，蔡○祐於98年1月31日上班後受命調查始末，見機不可失，乃趁機向賴○威表示上級有指示因時值年假，凡涉及鬥毆事件者，皆需嚴懲，使賴○威忐忑惶恐後，再進一步表示其家裡有人上門討債，需20萬元以解燃眉，希望賴○威能應允協助，企圖藉賴○威捲入本次之鬥毆事件及其對於所管理之受刑人違規時，具有第一層處分決定之權限，且其上級主管多會尊重其所決定處分之權勢之便，欲致賴○威懼於因前開鬥毆事件遭辦違規而應允支付款項等情。然查，本件賴○威在蔡○祐休假期間，因捲入受刑人鬥毆事件，而遭隔離調查，事後奉命調查之蔡○祐縱有向賴○威表示上情，是否已該當於恫嚇、脅迫等惡害之通知而使賴○威達到心生畏懼之程度？攸關蔡○祐是否成立藉勢、藉端勒索財物之重要關係事項，原判決理由欄未詳加認定明確記載，已屬理由欠備之違法。且依賴○威另陳稱受刑人接受隔離調查後遭到改配係屬常態，其覺得蔡○祐用前開方法耍他，蔡○祐係揣測上級之意思，若上面決定讓其回原工場，其豈不欠蔡○祐一個人情，要給蔡○祐錢，還要謝謝蔡○祐等語（見原審卷二第137頁、第141頁），倘若無訛，賴○威證述蔡○祐以如給付20萬元，會向上級說說，讓賴○威回原工場等情，究竟蔡○祐除憑藉對違規事件具有第一層處分決定之權限外，有無以不給付將予嚴懲為藉口施行恫嚇而索取財物之行為，或並無施行恫嚇，係乘機要求賄賂，而許以較輕之處分，或僅係利用職務本身固有之事機，予以詐財？原判決事實之認定尚欠明確，理由內亦未加釐清，遽為論斷，尚非適法。
四、以上，或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○六年二月九日
最高法院刑事第九庭
審判長法官吳燦
法官李英勇法官鄧振球法官胡文傑法官何信慶本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年二月十三日