裁判字號：最高法院97年台上字第1401號刑事判決
裁判日期：民國97年04月03日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一四０一號上訴人甲○○選任辯護人 蔡明熙 律師
蔡銘書 律師上訴人乙○○選任辯護人蔡明熙律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國九十六年十二月三十一日第二審判決（九十六年度上訴字第四三００號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第五六九０號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國九十五年間，因綽號「番仔」、「田先生」之不詳姓名年籍成年男子欲自馬來西亞運輸內裝物品不詳之包裹貨物進入台灣，而以支付甲○○往返馬來西亞之機票費用及旅遊招待為酬，委請甲○○提供在台灣之收貨人姓名，及在台灣出面簽收「番仔」自馬來西亞交寄之快遞包裹貨物，交付「田先生」。甲○○應允後，提供「田 碧蓮 」、「 黃久文 」之姓名為收貨人，「番仔」則提供配用門號000000000
0、0000000000之行動電話，作為聯絡之用。㈠甲○○、「番仔」與「田先生」共同基於行使偽造私文書之犯意聯絡，由「番仔」先後於九十五年十一月二十日、十二月六日、九十六年一月十七日、二月七日，分別以「 田碧蓮 」、「黃久文」為收貨人，委託不知情之洋基通運股份有限公司（下稱洋基公司），空運二件快遞包裹貨物至台灣（九十五年十一月二十日部分，收貨人分別為「田碧蓮」、「黃久文」，提單號碼各為「0000000000」、「0000000000」；九十五年十二月六日部分，收貨人分別為「田碧蓮」、「黃久文」，提單號碼各為「0000000000」、「0000000000」；九十六年一月十七日部分，收貨人分別為「田碧蓮」、「黃久文」，提單號碼各為「0000000000」、「0000000000」；九十六年二月七日部分，收貨人分別為「田碧蓮」、「黃久文」，提單號碼各為「0000000000」、「0000000000」）。甲○○分別於九十五年十一月二十一日、十二月七日、九十六年一月十八日、二月九日不知情之洋基公司快遞人員交付包裹貨物時，各在原判決附表一所示交貨單上，偽簽「田」之署押一枚，製作「田碧蓮」本人親自簽收提單號碼為「0000000000」之包裹貨物，及代理「黃久文」簽收提單號碼為「0000000000」之包裹貨物之私文書；原判決附表二所示交貨單上，接續偽簽「田碧蓮」、「田小姐碧蓮」之署押各一枚，分別製作「田碧蓮」本人親自簽收提單號碼為「0000000000」之包裹貨物，及代理「黃久文」簽收提單號碼為「0000000000」之包裹貨物之私文書；原判決附表三編號一、二所示交貨單上，接續偽簽「黃久文」之署押各一枚，分別製作「黃久文」代理「田碧蓮」簽收提單號碼為「0000000000」之包裹貨物，及製作「黃久文」親自簽收提單號碼為「0000000000」之包裹貨物之私文書；原判決附表四所示交貨單上，接續偽簽「 黃久玖 （按並非黃久文）」、「田小姐」之署押各一枚，分別製作「黃久文」本人親自簽收提單號碼為「0000000000」之包裹貨物，及「田碧蓮」本人親自簽收提單號碼為「0000000000」之包裹貨物之私文書，並將各該交貨單交付洋基公司快遞人員而行使，足以生損害於「田碧蓮」、「黃久文」及洋基公司。㈡甲○○與其同居女友即上訴人乙○○、「番仔」、「田先生」明知愷他命（俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例規定之第三級毒品，並經行政院公告為懲治走私條例所定管制進出口物品，因「番仔」同意支付往返馬來西亞之機票費用及旅遊招待，並許以支付新台幣二、三萬元為酬，竟共同基於自馬來西亞運輸愷他命至台灣，及行使偽造私文書之犯意聯絡，共謀以同上方式，將愷他命運輸至台灣。「番仔」即於九十六年三月七日，將原判決附表五編號一所示愷他命十二包，夾藏在原判決附表八編號一所示內頁挖空之十八本書籍中，包裝成包裹貨物（收貨人為「田碧蓮」、提單號碼為「0000000000」）；原判決附表五編號二所示愷他命三十包，夾藏在原判決附表八編號二所示內頁挖空之三十本書籍中，連同其他未挖空之八本書籍，包裝成包裹貨物（收貨人為「黃久文」、提單號碼為「0000000000」）；原判決附表五編號三所示愷他命三十包，夾藏在原判決附表八編號三所示內頁挖空之三十本書籍中，包裝成包裹貨物（收貨人為「田碧蓮」、提單號碼為「0000000000」），委託不知情之洋基公司，空運快遞該三件包裹貨物至台灣。同日上午六時四十五分許，包裹貨物運抵台灣桃園國際機場，財政部台北關稅局及內政部警政署航空警察局人員以Ｘ光檢查，發現可疑，經拆開檢查、鑑驗，發現夾藏疑似愷他命。經警員喬裝洋基公司快遞人員與甲○○聯絡，甲○○指定將提單號碼為「0000000000」、「0000000000」之包裹貨物，送至台南縣柳營鄉重溪村十二之四號；提單號碼為「0000000000」之包裹貨物，則送至高雄市○○路○○○巷○弄○○號。甲○○與乙○○約定，由甲○○在台南簽收，乙○○則在高雄簽收包裹貨物。甲○○於同年月八日上午十一時十一分許，在台南縣柳營鄉重溪村十二之四號前，於喬裝警員交付該二件包裹貨物時，在原判決附表六所示交貨單上，接續偽簽「田碧蓮」、「黃久紋（按並非黃久文）」之署押各一枚，製作「田碧蓮」、「黃久文」本人分別親自簽收提單號碼為「0000000000」、「0000000000」之包裹貨物之私文書，並將交貨單交付洋基公司快遞人員而行使，足以生損害於「田碧蓮」、「黃久文」及洋基公司。乙○○於同日中午十二時許，在高雄市○○路○○○巷○弄○○號前，於喬裝警員交付該件包裹貨物時，在原判決附表七所示交貨單上，偽簽「田碧蓮」之署押一枚，製作「田碧蓮」本人親自簽收提單號碼為「0000000000」之包裹貨物之私文書，並將交貨單交付洋基公司快遞人員而行使，足以生損害於「田碧蓮」及洋基公司等情。因而維持第一審論處甲○○、乙○○共同運輸第三級毒品，以及共同行使偽造私文書，足以生損害於他人（甲○○共五罪，乙○○一罪）罪刑之判決，駁回甲○○、乙○○在第二審之上訴，固非無見。
惟查：㈠⑴被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。所稱「具有可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信。例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況，有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，為同法第一百五十九條之一第二項所明定。所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著了然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐行偵查中調查人證之法定程序，給予在場被告適當詰問證人之機會等情，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。被告以外之人於審判外之陳述之供述證據，其有無證據能力之判斷，與有證據能力之供述證據，其實質之證明力如何，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定者不同。原判決以乙○○於警詢及檢察官訊問時所為陳述，就簽收包裹貨物之相關情節語焉不詳，又與甲○○供述情節迥異，其於警詢及檢察官訊問時之陳述，有迴護甲○○而為虛偽陳述之動機，顯有不可信之情況為由，認定乙○○上述陳述，對甲○○而言，並無證據能力。則原判決判斷乙○○於警詢及檢察官訊問時之陳述有無證據能力，並非以其陳述時之外在環境及情況為據，而係以其陳述完整與否、與他人之陳述是否相符、有無虛偽陳述之動機為準，混淆證據能力與證據證明力之判斷，自與證據法則有違。⑵海關緝私條例第九條係關於海關因緝私必要得對於貨物、場所、人員實施檢查之規定，與鑑定無涉，原判決援引上開規定，據以認定卷附「交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑驗鑑定書」、「航空警察局安全檢查隊毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單」，有證據能力，並據為認定犯罪事實之依據，核與證據法則不合。⑶刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用。原判決對於非屬供述證據之卷附交貨單、查獲時所拍攝扣案之愷他命等物品、現場蒐證照片等，以甲○○、乙○○及其辯護人未於言詞辯論終結前，聲明異議為由，認定有證據能力，難認無悖於證據法則。㈡有罪判決書應分別記載事實及理由，而事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若未為記載，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由內之記載，前後齟齬，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。⑴原判決理由敘明甲○○、乙○○於洋基公司之交貨單上偽簽「田碧蓮」或「黃久文」等署押，依習慣足以為表示「田碧蓮」或「黃久文」收訖包裹貨物用意之證明，惟於事實欄卻記載偽簽署押係收受貨物意思表示之私文書，判決事實與理由之記載前後不一，難謂無判決理由矛盾之違法。又在交貨單簽名欄上簽名，自形式上整體觀察，是否本身已足以表示簽收貨物無訛，並非依習慣或特約表示一定用意之證明，性質上為刑法第二百十條之私文書，而非刑法第二百二十條第一項之準文書，尚有研求餘地。⑵原判決事實認定甲○○、乙○○均明知九十六年三月八日所簽收之包裹貨物內裝愷他命，判決理由則僅認定甲○○、乙○○應知悉所收受者並非一般之包裹，原判決事實認定與理由說明，亦欠一致，同有判決理由矛盾之違誤。⑶原判決所認定甲○○、乙○○之犯罪事實，均在九十五年七月一日修正刑法施行後，自然適用修正後規定，原判決理由竟說明刑法第五十五條有關想像競合犯規定之修正，為法理之明文化，非屬法律變更，應適用修正後規定（見原判決第二五頁第二行至第八行）；扣案愷他命應依修正前刑法第三十八條第一項第一款規定沒收（見原判決第二七頁第二四、二五行），亦屬判決理由矛盾。⑷原判決認定甲○○於九十五年十二月七日、九十六年一月十八日、二月九日；甲○○、乙○○於九十六年三月八日，分別接續偽造二枚或三枚署押，判決理由並未說明其認定係屬接續行為之依據，有判決不載理由之違誤。⑸原判決已認定九十六年三月八日係「喬裝警員」出面，請甲○○、乙○○簽收包裹貨物，卻又認定甲○○、乙○○於簽收後，將交貨單交付「洋基公司之快遞人員」而行使（見原判決第七頁第二行至第十七行），原判決此部分事實之認定，即有矛盾不合。⑹原判決理由說明扣案原判決附表八編號十、十一之行動電話（不含其內之ＳＩＭ卡）係「番仔」所有，供運輸愷他命所用之物，予以宣告沒收，其於判決事實欄卻未認定行動電話係屬「番仔」所有，有判決理由失其依據之違失。㈢數罪併罰應分別宣告其罪之刑，然後依法定標準定其應執行之刑，刑法第五十一條定有明文。所謂其罪之刑，包括主刑、從刑而言，因此無論主刑、從刑，均須依其所犯之罪分別宣告後，再據以定其應執行之刑方為相當。關於沒收部分，不在其所犯之罪予以宣告，然後定其應執行之刑，竟於定執行刑後，另行宣告沒收，顯屬違法。第一審判決主文係先記載甲○○、乙○○犯共同運輸第三級毒品、共同行使偽造私文書，足以生損害於他人罪，所處之主刑，並未於主刑後合併宣告從刑即沒收部分，乃於就主刑定應執行之刑後，始行宣告從刑即沒收部分，原判決未予糾正，而予維持，其適用法則即有違誤。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又原判決第十六頁第九行關於「附表五所示」，應係「附表六所示」；第十六頁第九行至第十一行，有關甲○○所偽造各種署名之記載，遺漏原判決附表四編號二所示之「田小姐」；第十九頁第五行、第十六行有關「附表一所示」、「附表一」，應係「附表五所示」、「附表五」；原判決第十五頁至第二四頁關於「事實欄㈤」，應係「事實欄二」，案經發回，併請注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十七年四月三日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官韓金秀法官陳晴教法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年四月十一日
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