裁判字號：最高法院97年台上字第1399號刑事判決
裁判日期：民國97年04月03日
裁判案由：常業詐欺
最高法院刑事判決九十七年度台上字第一三九九號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○
乙○○
3樓丙○○午○○酉○○天○○共同選任辯護人 李宜光 律師被告丁○○
號2樓辰○○未○○戌○○共同選任辯護人 薛銘鴻 律師
林麗芬 律師被告戊○○
申○○（原名 袁大淵 ）己○○
樓庚○○辛○○壬○○共同選任辯護人 蕭明哲 律師被告癸○○
子○○丑○○寅○○（原名 魏源明 ）
11樓共同選任辯護人 王藹芸 律師被告亥○○（原名 王泰皓 ）
卯○○巳○○
3樓地○○
號3樓上列上訴人因被告等常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十二月二十七日第二審判決（九十五年度上重訴字第二五號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十二年度偵字第四
六三四、六０六一、一九七九七、二二０八０、二三二四九、二三二五０、二三二五一、二三二五二、二三二五三、二三二五五、二三二五六、二三二五七號，追加起訴案號：同署九十三年度偵字第一三０二七、一三０二八、一三０二九、一三０三０、一三０三一、一三０三二、一三０三三、一三０四五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○在台北市○○區○○○路○段○○○號五樓、同段一六０號三樓、同號十一樓、同號頂樓等處，自民國八十六年五月間起，陸續設立大地生活事業股份有限公司（下稱大地公司）、修鈺實業有限公司、宮煇實業有限公司、候楨實業有限公司、倫暖實業有限公司、峻鉅實業有限公司、宸稚實業有限公司、值瑟實業有限公司、桓榆實業有限公司、佳立浦科技股份有限公司、喬富開發事業有限公司、順普實業有限公司、翔發實業有限公司、順皓實業有限公司，成立大地生活公司集團，與被告乙○○、申○○（原名袁大淵）、子○○等人，共同基於為自己不法所有之營業犯意聯絡，對外偽以大地公司名義經營瓦斯檢測等業務為名，由甲○○擔任大地公司總經理職務，負責大地公司業務經營及業務員之訓練；乙○○擔任大地公司客服部主任及修鈺實業有限公司實際負責人職務，且負責提供上課資料及訓練大地公司業務員；申○○及子○○擔任經理職務，並負責銷售業務。並與被告地○○基於共同犯意聯絡，由大地公司招募及訓練業務員，負責銷售地○○所經營之慈恩園寶塔股份有限公司（下稱慈恩園公司）在台北市○○街○○○巷○○號興建之「慈恩園生命紀念館靈骨塔位」（下稱慈恩園塔位），均明知慈恩園塔位市價僅約新台幣（下同）一萬五千元，為圖高價售出慈恩園塔位，自八十六年六月間起，先後僱用同有犯意聯絡之被告戊○○、亥○○（原名王泰皓）、卯○○、丁○○、己○○、辰○○、癸○○、辛○○、壬○○、丙○○、丑○○、寅○○（原名魏源明）、庚○○、巳○○為慈恩園塔位銷售業務員，由大地公司開課訓練前揭業務員銷售技巧，提供上課資料供業務員依循，並教導業務員如何切入銷售慈恩園塔位話題、電話及面談應答技巧等，教導業務員從大地公司提供之客戶資料或由業務員自行開發之客戶，至客戶住處以假藉檢查瓦斯定時開關等設備之機會，於檢查中先試探客戶對慈恩園塔位之接受度及經濟狀況，以區分客戶是否接受、有戒心，由業務員製作工作日報表，供大地公司藉以分析客戶接受情形。如客戶有接受意願，即由大地公司將業務員分組，個別或單獨至客戶住處，向客戶佯稱：你（妳）是大地公司客戶，經電腦篩選獲得優先購買慈恩園塔位，名額有限，機會難得，慈恩園塔位每個市價約十六萬元至十八萬元，大地公司現以七萬七千元或八萬元之優惠價格出售，三個月內即可代為出售，保證獲利一倍以上等語，待客戶先購入部分慈恩園塔位要求轉售時，再向客戶佯稱須購足一定慈恩園塔位數量，大地公司方可代為轉售脫手。自八十六年間起，於如原判決附表所示之時間，陸續向 陳秀英 、 林巧 、 鄧鄭碧英 、 盧林月桂 、 方接傳 、 翁瑞英 、 范秀雲 、 范佳珍 、 游淑芬 、 李錦雲 、 李月華 、 秦雅文 、 高連碧珠 、 張胡蓮娟 、 黃英 、 楊瑞陽 、 劉復漢 、 梁國佳 、 邱游蘭妹 、 簡文賢 （已歿）、 吳皆得 、 洪秋云 、 周合 、 游榮樹 、 羅文忠 、 賴鎮城 等人，以前揭方式詐騙，並告知大地公司在三個月內將代為銷售，並可賺取差價，使陳秀英等人陷於錯誤，誤認大地公司確可代為轉售慈恩園塔位賺得利潤，分別以個人存款、向親友借款及向金融機構貸款，陸續向大地公司購買慈恩園塔位，陳秀英等人購入後，要求大地公司代為轉售塔位，業務員即告知須購足三十個、五十個不等之一定數量之慈恩園塔位方可轉售，使陳秀英等人為達足以轉售之數量，再陷於錯誤，陸續購入慈恩園塔位，將款項匯入大地公司指定之慈恩園公司銀行帳戶內，共購入如原判決附表所示金額之慈恩園塔位，並以之為常業。嗣經向大地公司要求轉售或買回時，大地公司均置之不理，亦未代為轉售或買回，陳秀英等人至此始知受騙，大地公司因此詐得逾億元之款項。因認被告等二十四人均涉犯修正前刑法第三百四十條之常業詐欺罪嫌云云。惟經審理結果，認為不能證明被告等人犯罪，因而撤銷第一審就甲○○、乙○○、申○○、子○○、戊○○、丁○○、己○○、癸○○、亥○○、卯○○、辰○○、辛○○、壬○○、丙○○、丑○○、寅○○、庚○○、巳○○等人部分之科刑判決，改判諭 知渠 等均無罪；及維持第一審諭知午○○、酉○○、未○○、戌○○、天○○、地○○均無罪之判決，駁回檢察官此部分在第二審之上訴，已依據卷內資料詳予說明。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略稱：本件業據被害人陳秀英等於警詢、偵查中指述綦詳；且其中除被害人范佳珍、周合未於法院審理時到庭，廖再朝未經公訴人聲請傳訊外，其餘被害人並均到庭證述內容被害經過，而以各該被害人間原不相識，並經隔離訊問，所述遭騙情形均大同小異，復與其等於警詢、偵查中所述情節大致相符，足見渠等所為證述非虛。並審酌被告亥○○、卯○○、辰○○、巳○○、寅○○分別於偵查及第一審審理時坦承確因公司提及會代客戶轉售，而對被害人告知轉售，或一年三次買賣之情，綜合觀之，實足認大地公司於銷售慈恩園塔位時，確有向被害人保證公司將代為轉售。至甲○○等雖以苟確承諾轉售，被害人等豈有不要求簽立在契約內之理？惟承諾轉售本身，尚非法律所規定之要式契約，本不以書面記載為必要；再者，刑法詐欺罪之所謂施用詐術，應視被害人之智識、教育及一般社會經驗之程度以定，而以本件被害人中多為家庭主婦、老人，其中部分尚不識字、或平日足不出戶，其等社會知識經驗顯然低於一般常人，要求其等就契約條款之是否增訂為主張，顯超出其等智識及能力範圍，是尚難因轉售條款未載於契約內，遽認被告等確未有任何轉售保證。再者，自八十六年四月被告等開始販售塔位迄今已逾八年，除案發後部分被告為求與被害人達成和解，而以個人名義為被害人出售個位數之塔位外，大地公司實際上仍無代為轉售之規劃、遑論執行；足見被告等確係以將被害人轉變為銷售員或委託代銷地位之類似老鼠會方式，銷售塔位；渠等有詐欺犯行，實足認定。次查，被害人中固有證述曾以所購慈恩園塔位換得其他公司生命契約，惟其等實分別證述僅取得塔位部分六萬元，至其他喪葬禮儀費用非由其取得；或以三十個塔位換十六份上揭契約等語；是縱以被害人等所陳該生命契約之價格約十四、十五萬元，而換算塔位之單價，事實上並無所謂以低於市場價格承購後自行尋找銷售對象之價差存在；此由部分被告於距銷售塔位至今已逾八年後之本件案發後，所代被害人等出售塔位之價格，亦僅分別在八萬五千元上下之金額，亦得窺知，從而，被告等辯詞，無非事後卸責之詞，無足採信。復參考卷附之工作日報表所載內容，足見確有類似「破題」、「入戲」等之教授內容，並有支票、統一發票、劃撥收據、匯款明細、選位申請書、慈恩園塔位申購單、永久使用權狀、受讓塔位永久使用權狀契約書、被告等之名片、工作日報表等在卷可資佐證，被告等犯行明確，原判決之認定有違論理法則；又第一審所認詐術係指部分被告等人確有向被害人虛偽保證銷售公司會代為轉售靈骨塔位作為誘使被害人購買之詐術，被告等人所施之詐術尚包括提供不實的銷售物品資訊及知識，本件有非常多的消費者，經過被告等組織性、集體性的推銷跟施以詐術，卻購買數量相當多的靈骨塔塔位，乃因業者杜撰一個虛幻不可能實踐的夢想，讓被害的消費者購買了十幾個至數十個不等的塔位，而這些對於未來投資增值的錯誤想法，且縱有部分增值，亦有行無市。由於本商品特色以及如果要真正的使用到，關鍵在於死亡率高低，台灣社會在全球一百多個國家，平均壽命與死亡率均列在先進國家，如何可能把靈骨塔位當作一個增值的商品去推銷，可見被告等對於消費者的銷售，以及可能會增值將來會幫他們轉賣這種說法，結合對業務員的說話術、銷售的訓練，以及高額佣金、獎勵此種詐術的施用。再本件犯罪型態是屬於組織性、結構性、分工性、團體性的一種詐欺型的犯罪，此犯罪手法是屬於確實有實體商品的犯罪，在刑事詐欺的判斷上，容易被認為確實有交付實體存在的商品，而被未經深思熟慮的判斷既有交付實體之商品，何來詐欺可言？惟仔細深入瞭解前揭詐欺犯罪組織性的手法，可知第一審判決無罪之被告午○○等六人亦有參與整個組織犯行之運作，並提供助力，從而第一審對於本件全體被告詐術之認定尚有不充分之處，且將參與且提供本件組織性詐欺有犯罪助力之被告午○○等六人判決無罪，原審亦以相同認定而為駁回上訴之諭知，認定事實有明顯違誤；另原判決依卷附台北市殯葬管理處北市宇二字第０九五三０三七七二００號函之附件所示，慈恩園塔位吉祥型售價在十二萬元至十六萬元，福祿型售價在二十四萬元至三十二萬元，顯見被告等所推銷之慈恩園塔位，每個個人塔位僅七萬七千元，雙人塔位僅十五萬四千元，並未高於市價，甚至便宜一半之多，惟該函係指於九十四年十一月二十四日函同意備查之價目表，其附件之價目表業載「九十四.一二.０一實施，九十四.一０.０五製」，且有載特價區（僅限現貨市場使用）售價為四萬八千元、七萬元，而本件發生日為八十六年至九十一年間，原判決所認之市價即有證據理由矛盾之違法；末查，原判決參酌慈恩園公司慈字第九五０一二號函之附件所示大地公司等十三家自八十六年至九十四年銷售慈恩園塔位共計二萬一千零四個，金額為十七億六千零四十二萬三千八百元，銷售人數為三千六百六十五人；又依附卷慈恩園公司慈字第九五０一五號函所示翔普開發事業有限公司等七家自八十六年至九十二年銷售慈恩園塔位共有九千七百七十個，金額為九億零四百十五萬四千元，人數為一千七百三十四人。倘被告等果真有告訴人等所稱之詐騙行為，理應有更多消費者出面提出告訴，不應在所有五千多位購買者中，只有告訴人等二十五人以受詐欺為由提出本件告訴，而本件之時間為八十六年至九十一年間，原判決之認定就時間部分已不盡相符，再參諸第一審法院之認以亥○○於警詢、偵查乃及第一審審理時，均坦承犯行，於第一審審理時更當庭表示願意認罪，且已悔悟，至其餘被告等雖於第一審亦提出部分被害人等之撤回告訴狀，然第一審細閱被害人等到庭所陳撤回告訴之原因，亦認彼等係基於「告也沒有用，事情能解決才重要」之無奈情緒，或係本件案發後，被告等上門表示得代其出售塔位，惟需被害人等撤回告訴，然被告等出售少數二、三個塔位，取得撤回告訴狀後，即復避不見面等情，是被告等以多家公司組織，架構遠景之不正方法詐欺社會經濟上弱勢之人，圖謀取佣金，乃係常業詐欺，自不能以只有告訴人等二十五人提出告訴，被告等所辯本件係起因於媒體之不實報導，尚非虛妄，而忽略其餘出於無奈而未提告之被害人，原判決亦有違經驗法則云云。經查：按證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。本件原判決已敘明，被告等所銷售之慈恩園塔位，係台北市唯一合法私人興建之塔位，採取先建後售方式銷售，有捷運可直接抵達，依卷附慈恩園公司慈字第九五０一二號函所示，台北市政府殯葬處核准慈恩園公司啟用之佛道教儀式之塔位，共有四萬七千七百三十八個塔位，至九十五年四月底尚未銷售數量為九千四百十六個，已銷售為三萬八千三百二十二個，出售率達百分之八十以上，顯見具有市場稀有性。被告等所推銷之慈恩園塔位，每個個人塔位為七萬七千元，雙人塔位僅十五萬四千元，並未高於市價，告訴人等係認為有獲利空間，才投資購買多數塔位，亦據告訴人范秀雲、 邱鳳連 、高連碧珠、 陳金蓮 、盧林月桂、賴鎮城、陳秀英、李月華等人於第一審結證在案。再者，被告等所銷售之慈恩園塔位，乃具有合法之使用執照，告訴人等亦均至現場實地瞭解，而告訴人於繳付買賣價金後，亦確已取得塔位永久使用權狀及相關證明，就此而言，被告等並未施用詐術。又綜合告訴人等之證詞，可知告訴人在購買慈恩園塔位相當長一段期間均未感到受騙，是受到媒體報導及台北市政府警察局刑事警察大隊邢隆鉅小隊長所言，才感到受騙，參酌上開慈恩園公司慈字第九五０一二號函之附件所示大地公司等十三家自八十六年至九十四年銷售慈恩園塔位共計二萬一千零四個，金額為十七億六千零四十二萬三千八百元，銷售人數為三千六百六十五人；又依附卷慈恩園公司慈字第九五０一五號函所示翔普開發事業有限公司等七家自八十六年至九十二年銷售慈恩園塔位共有九千七百七十個，金額為九億零四百十五萬四千元，人數為一千七百三十四人。倘被告等果真有告訴人所稱之詐騙行為，理應有更多消費者出面提出告訴，不應在所有五千多位購買者中，只有告訴人等二十五人以受詐欺為由提出本件告訴，足見被告等辯稱本件係起因於媒體不實報導，尚非虛妄。另扣案工作日報表所載內容，有類似「破題」、「入戲」等之教授內容，然推銷公司本即應對業務員進行行銷技巧之訓練，既係推銷，本即在創造及提升被推銷者之購買慾望，是難以該工作日報表所載內容，即認為被告等受有對購買者施以詐術之訓練。本件被告等以低於市價之合理價額推銷塔位，告訴人等亦確已取得所購買之塔位，被告等並未有施行任何詐術，而告訴人等所購買之塔位，相較其他地區之塔位市價，顯然已達其投資目的，並未有所謂陷於錯誤之情事，至於將來告訴人等得否出售該塔位以賺取差價，實為告訴人等投資商品所應自行承擔之風險，縱使被告等於推銷當時鼓勵告訴人購買整數之塔位將來比較好轉售，後因市場行情尚未能達到代為轉售之條件，亦不能謂被告等施用詐術。經核與證據法則並無違背。原判決綜合各種相關證據，認檢察官所訴各節尚不足以證明被告等之犯行，就案內有關證據，本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實上之判斷，均已於理由內詳加說明。並無上訴意旨所指之違背法令。其餘上訴意旨，無非係對事實審法院採證認事之職權行使及原審已調查、理由已說明或與本件犯罪構成要件無關之事項，仍執陳詞，徒憑己見再為爭執，亦非適法之上訴第三審理由。衡以上述說明，應認檢察官之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十七年四月三日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪清江
法官石木欽法官韓金秀法官陳晴教法官李錦樑本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十七年四月十七日
Ｋ