裁判字號：臺灣新北地方法院107年簡上字第299號刑事判決
裁判日期：民國107年07月20日
裁判案由：兒童及少年性剝削防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度簡上字第299號上訴人即被告 許倖滋 上列上訴人即被告因兒童及少年性剝削防制條例案件，不服本院中華民國106年12月27日106年度簡字第8226號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：106年度偵字第23604號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○與其所配合之應召站旗下不詳成年人士，共同基於刊登足以引誘、暗示或促使兒童或少年有遭受性剝削之虞之訊息之犯意聯絡，為使乙○○得以從事性交易，由該應召站某成年人士，利用網際網路連結至嬤嬤茶茶莊網頁（http://momotea.com.tw），於民國106年7月23日下午4時41分前之不詳時間，公開刊登：「 小安 160/D/22可69（看客人衛生）可口爆價自議無套吹無刺青/丹丹158/C/24可雙飛可無套吹…好茶外送LINE：me85919」之足以暗示兒童或少年為有對價之性交或猥褻行為之虞之訊息，供含兒童及少年在內等不特定人觀看。嗣經警方於106年7月23日執行網路巡邏時發覺上開訊息，始循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
一、證據能力之認定：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第15
9條之5定有明文。本院以下援引之被告乙○○以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人及辯護人明知此情，而未於本院審理過程中聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實復具有相當關連性，以之作為證據應屬適當。揆諸前揭規定，認該等證據資料均得為證據。至非供述證據部分，並無事證顯示係實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序而取得，復經本院依法踐行調查程序，皆應有證據能力。
二、認定事實之理由及證據：訊據被告乙○○對前揭犯罪事實坦承不諱，復有新北市政府警察局新店分局碧潭派出所員警 黃昱翔 製作之職務報告、現場錄音譯文各1份、員警與應召站業者間之LINE對話紀錄翻拍照片16幀、嬤嬤茶茶莊網頁翻拍照片2張、現場查獲相片
1幀在卷為憑（見106年度偵字第23604號卷【下稱偵卷】第7至18頁），足認被告具任意性且不利於己之自白，與上開事證彰顯之事實相符，堪予採信。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪：按兒童及少年性剝削防制條例第40條第2項，係對於散布、傳送、刊登或張貼使兒童、少年有遭受性剝削之虞之訊息藉以營利，此等非難性較高之行為所設之處罰規定。查其修正理由係為因應社會犯罪型態改變，個人誤觸法網與意圖營利態樣應有所區隔，爰增列對於營利意圖者，其刑度仍維持舊法之5年以下有期徒刑。是以行為人刊登同條例第2條第1項第1款之使兒童或少年為有對價性交行為之虞之訊息為例，行為人縱有營利之意圖，而於刊登該類訊息後，實際發生有對價之性交行為並因此獲得對價，亦係藉「有對價之性交行為」本身營利，並非以刊登該等訊息之「散布、傳送、刊登或張貼行為」營利。換言之，前開第2項所規定之罪，行為人所圖得之利益，應係以刊登該等訊息之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價為限，至於從事有對價性交行為所獲取之對價，則非屬該條項所規定之「意圖營利」，如此解釋，始符合修正理由為因應社會犯罪型態，而區分僅係個人行為或是意圖營利態樣之考量。從而，本件被告為刊登上開犯罪事實所指訊息引誘不特定人為有對價之性交行為，其係企圖藉由從事有對價之性交行為獲取利益，非以該刊登行為本身營利，卷內亦乏證據足認被告係因刊登上開性交易訊息而獲利益，自無從以兒童及少年性剝削防制條例第40條第2項之罪責相繩。是核被告所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第40條第1項之以網際網路刊登足以引誘兒童或少年有遭受性剝削之虞之訊息罪。公訴意旨認被告係犯該條例第40條第
2項之罪，尚有未洽，惟因起訴之犯罪事實與本院前開認定之事實，二者基本社會事實同一，且原審判決已告知被告變更之罪名，無礙被告防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。被告就本件犯行與上開真實姓名年籍不詳之成年人有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。又刑事法上所稱之「刊登」行為，本具有時間延續性，係繼續犯之一種，故前揭性交易訊息固自106年7月23日前某時許起即刊登於網路，迄至為警查獲為止，然此訊息之刊登行為，無論行為時期之延長如何，仍屬行為之繼續，應僅論以一罪。
四、維持原判決之理由：原審以被告乙○○所為，係犯兒童及少年性剝削防制條例第40條第1項之以網際網路刊登足以引誘兒童或少年有遭受性剝削之虞之訊息罪罪證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告任意在不特定人均得瀏覽之網際網路上，刊登足以使兒童或少年有遭受性剝削性交行為之虞訊息，影響兒童及少年之身心健康發展，並破壞社會善良風俗，所為應予非難，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、犯罪後態度等一切情狀，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項，兒童及少年性剝削防制條例第40條第1項，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段，判處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準，經核其認事用法及量刑均無不當。被告上訴意旨雖請求從輕量刑，然按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑時已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在未逾越法定刑度之下，酌量科刑，無偏執一端而有明顯失出或失入之情形，自不得指為不當或違法。查原審判決已審酌上開一切情狀，量處被告有期徒刑3月，併諭知易科罰金之折算標準，於實體法授權之刑度、刑罰種類範圍內，乃個案衡量之結果，且量刑亦無裁量逾越法定範圍或濫用之明顯違法情事，復未有過重或失輕之不當情形。從而，被告提起本件上訴請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條、第300條，判決如主文。本案經檢察官甲○偵查後聲請以簡易判決處刑，由檢察官楊雅婷於本審到庭執行公訴。
中華民國107年7月20日
刑事第九庭審判長法官彭全曄
法官楊筑婷法官劉思吟上列正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官莊姍錞中華民國107年7月25日