臺灣臺南地方法院新市簡易庭民事簡易判決
103年度新簡字第133號
原 告 中國信託商業銀行股份有限公司
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 高義欽
王婉馨
郭俊雄
張明賢
被 告 楊守義
上列當事人間請求 塗銷 抵押權登記事件，經本院於民國103年5
月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文
被告應將如附表所示之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用新臺幣壹仟參佰參拾元由被告負擔。
事實及理由
一、本件被告經合法通知，無正當理由，未於最後言詞辯論期日
到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之
聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告起訴主張：
㈠原告對訴外人 楊德義 已取得本院核發之100年度司促字第361
77號支付命令確定在案，楊德義應清償原告新臺幣（下同）
000000元及依執行名義應清償之利息，是以雙方確實有債權
債務存在關係。
㈡如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權）之清償期為民國75
年12月17日，迄今未見抵押權人即被告積極追償，則楊德義
與被告間於設定抵押權時是否確有債權債務關係或業已清償
，容有疑問。再者，系爭抵押權之登記日期為73年12月18日
，至今已逾28年，該受擔保之債權已罹於15年請求權時效，
且於5年內無實行抵押權，縱使有債權債務關係，依民法第
880條規定，系爭抵押權亦應已消滅。今原告因保全債權，
得以自己名義，代位楊德義行使權利，請求被告塗銷系爭抵
押權登記等語。
㈢並聲明：如主文第1項所示。
三、被告雖未於最後言詞辯論期日到場，惟據其以前到場陳稱：
當時是楊德義的父親 楊萬瓊 向伊借款50萬元，故設定系爭抵
押權，亦因已設定抵押權，故伊不用急著要錢等語。並聲明
：駁回原告之訴。
四、得心證之理由：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條第1項前段定有明文。又確認法律關係不
存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證
責任（最高法院42年度臺上字第170號判例意旨參照）。再
抵押權乃作為擔保債權之物權，抵押權之成立，以抵押債權
之存在為前提，債權若不存在，抵押權亦不成立，亦即抵押
權應從屬於其所擔保之抵押債權而存在。原告主張之事實，
業據提出土地登記第二類謄本、本院100年度司促字第36177
號支付命令暨確定證明書、本院民事執行處函文等資料影本
為證，被告則以前揭情詞置辯，故系爭抵押權所擔保之債權
存在乙情，應由被告負舉證責任，惟被告上開所辯均未舉證
以實其說，是難認系爭抵押權所擔保之債權存在。
㈡況縱認系爭抵押權所擔保之債權存在，惟按以抵押權擔保之
債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完
成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第880
條定有明文。查系爭抵押權設定登記日期為73年12月18日，
約定債務清償日期為75年12月17日，其擔保之債權請求權即
於90年12月17日起已逾15年之消滅時效，且被告亦未於時效
消滅之5年除斥期間內行使抵押權，是依上開說明，系爭抵
押權應已歸於消滅。
㈢又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之；債務人怠於
行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己名義行使其權
利，民法第767條第1項中段、第242條本文分別定有明文。
系爭抵押權所擔保之債權不存在，且已罹於除斥期間等節，
均如前述，則楊德義自得請求被告塗銷系爭抵押權登記，惟
楊德義怠於行使此項權利，而原告為楊德義之債權人，其代
位楊德義請求被告塗銷系爭抵押權之登記，應屬有據。從而
，原告聲明請求如主文第1項所示，為有理由，應予准許。
五、按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；法院為終局判決時，應
依職權為訴訟費用之裁判；民事訴訟法第78條及第87條第1
項分別定有明文。經核本件訴訟費用為1330元（即第一審裁
判費1330元），應由敗訴之被告負擔，爰確定如主文第2項
所示。
六、結論：本件原告之訴為有理由。爰依民事訴訟法第436條第2
項、第385條第1項前段、第78條、第87條第1項，判決如主
文。
中華民國103年5月20日
新市簡易庭法官曾仁勇
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表
明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送
達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國103年5月20日
書記官劉瑞泰
附表：
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│土地部分，所有權人：楊德義│
├──┬────┬────┬────┬────┬───────┤
│編號│縣市○鄉鎮市區○段│地號│權利範圍│
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│01│臺南市○○○區○○○段│1459│3分之1│
├──┴────┴────┴────┴────┴───────┤
│抵押權內容：│
│⒈收件年期、字號：73年新地普字第014605號│
│⒉登記日期：73年12月18日│
│⒊權利人：楊守義│
│⒋擔保債權總金額：新臺幣50萬元│
│⒌存續期間：73年12月17日至75年12月17日│
│⒍清償日期：75年12月17日│
│⒎利息(率)：依照中央銀行放款利率│
│⒏遲延利息(率)：依照契約約定│
│⒐債務人及債務額比例：楊萬瓊│
│⒑設定權利範圍：全部1分之1│
│⒒設定義務人：楊萬瓊│
└──────────────────────────────┘