臺灣士林地方法院99年度訴字第140號刑事判決

裁判字號：臺灣士林地方法院99年訴字第140號刑事判決

裁判日期：民國99年11月30日

裁判案由：妨害性自主

臺灣士林地方法院刑事判決公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告葉凱仁指定辯護人本院公設辯護人林龍輝被告 周誌家 選任辯護人 張衛航 律師
張麗淑 律師被告 林松偉 選任辯護人 王元勳 律師
李怡欣 律師上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第4841號），本院判決如下：
主文葉凱仁成年人故意對少年犯強制性交罪，處有期徒刑肆年陸月。
周誌家成年人故意對少年犯共同強制猥褻罪，處有期徒刑參年陸月。
林松偉成年人故意對少年犯共同強制猥褻罪，處有期徒刑肆年。
犯罪事實
一、葉凱仁綽號「 小瘋 」、林松偉綽號「 小傑 」、周誌家綽號「 小豬 」，均為成年人。葉凱仁於民國97年12月間，在網路聊天室認識代號00000000號之女子（下稱A女，00年0月生，真實年籍及姓名詳卷附姓名年籍對照表），經A女於網路上告知伊為虛歲15歲之少年，利用於98年1月間曾邀約A女與林松偉、林松偉之女友等人一同出遊未有異狀取得A女信任，再於98年2月9日晚上邀約A女出遊，並對A女謊稱尚有女性友人一同前往，致A女不疑有他，同意出遊。葉凱仁旋聯繫林松偉、周誌家，於98年2月10日凌晨0時30分許，分別騎乘機車1部至A女住處集合，由林松偉搭載A女一同出遊。嗣於同日凌晨1時許，葉凱仁、林松偉、周誌家3人將
A女載至臺北縣汐止市大尖山山區涼亭，葉凱仁明知A女為未滿15歲之少年，周誌家、林松偉認縱A女為未滿18歲之少年，亦不違反渠等本意，3人共同基於強制猥褻之犯意聯絡，從周誌家機車置物箱內取出撲克牌及酒與A女玩國王遊戲，一開始抽到「國王」牌的人僅指定喝酒動作，旋即露出猙獰面目，只要其中1人抽到「國王」牌，即下達另2人對A女為親吻、撫摸胸部、生殖器等猥褻行為之命令，A女漸感不悅，雖對葉凱仁、林松偉、周誌家親吻、撫摸胸部及生殖器舉動以推手表示拒絕，葉凱仁、林松偉、周誌家等3人仍違反A女之意願持續為上開猥褻舉動，嗣周誌家抽到「國王」牌，除下達葉凱仁、林松偉2人對A女為親吻、撫摸胸部及生殖器等猥褻動作之命令，更要求動作要持續100秒，A女至此即大舉掙扎不從，周誌家、葉凱仁、林松偉竟共同施以壓制A女手腳之強暴方式遂行對A女親吻、撫摸胸部及生殖器之猥褻行為，此際葉凱仁個人色慾薰心，於出手伸入A女褲子內撫摸A女生殖器時，竟單獨基於強制性交之犯意，以手指插入A女陰道內一下，對A女為強制性交得逞，嗣A女藉口要上廁所，葉凱仁、林松偉、周誌家始暫罷手，讓A女找地方方便，待A女上完廁所，周誌家復要求A女必須完成方才所下猥褻動作之命令，A女不從，周誌家竟毆打A女並持安全帽丟A女，逼迫A女繼續讓葉凱仁、林松偉為摸胸、生殖器之猥褻動作，致A女右手虎口處受有割傷之傷害流血，葉凱仁、林松偉、周誌家因A女手部受傷流血始作罷對
A女繼續侵害，由葉凱仁、林松偉2人輪流載送A女回家。嗣因葉凱仁等人對其他女網友犯案（另經臺灣高等法院以99年度上訴字第5號判決），經其他女網友報警，員警循線查獲後，再依據其他線索查悉上情。
二、案經A女訴由臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條之2定有明文。又同法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之
3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度臺上字第2507號、95年度臺上字第2515號判決意旨參照）。準此，證人A女於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之陳述，而為傳聞證據，然觀之上開警詢過程，既均未見司法警察有何違法取供之瑕疵存在，堪認其陳述確係出於其任意；嗣於本院審理時傳喚A女到庭作證，接受被告及其辯護人之詰問，此觀諸卷附本院審判筆錄即明，已賦予被告對於證人A女對質詰問之機會，衡以刑事訴訟法159條保障被告對質詰問權之規範意旨，證人A女於審判外之警詢中所為證述，既經被告於審理中藉由交互詰問加以檢驗，則其屬傳聞證據之瑕疵，應已治癒而無遽予排除之必要，且證人A女於警詢中之證述核與本院審理時之證述相符，具備可信之特別情狀，應有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上均能遵守法定程式，故規定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。查證人A女於偵查中之陳述，未經被告或辯護人提出具有顯不可信之證據資料供本院審酌，而本院依卷內現存證據，亦查無顯不可信情況，經審酌證人A女於偵訊時之陳述既係其於案發後就親身經歷之事實所為，依其陳述作成時之情況並無不適當，且非違法取得之證據，又查無證據力明顯過低之情形，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，則依前開規定，證人A女於檢察官偵查中所為證述，有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告葉凱仁對其於上開時、地成年人故意對少年A女強制性交犯行，坦承不諱；被告周誌家對其於上開時、地共同對A女強制猥褻犯行坦承不諱，惟辯稱：伊不知道A女的年紀云云；被告林松偉則矢口否認所有犯行，辯稱：伊被葉凱仁指示摸A女胸部，只是作個動作給葉凱仁看，並未碰到A女的胸部，葉凱仁並未指示周誌家摸A女胸部，並無由周誌家壓制A女之手而由伊及葉凱仁撫摸A女胸部及生殖器之情，又伊不知道A女之年紀；惟林松偉之辯護人則一再表示林松偉坦承與14歲以上未滿16歲之女子合意猥褻犯行部分。
二、經查：
（一）被告葉凱仁、林松偉、周誌家3人於上開時地如何對告訴人A女為強制猥褻及被告葉凱仁如何對告訴人A女為強制性交行為，業據被告葉凱仁、周誌家於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱，亦據被告林松偉於警詢時自白不諱，且互核一致，並核與告訴人A女於警詢、偵查及本院審理時指述之情節亦相符，此外，復有告訴人A女右手虎口受傷照片2幀（見偵查卷第26頁）在卷可稽。
（二）雖被告林松偉嗣於偵查中及本院審理時翻異前詞否認犯罪，改稱：沒有摸告訴人A女，沒有對告訴人A女施以強制手段云云。惟被告林松偉上開所辯，已與告訴人A女之指述、被告葉凱仁、周誌家自白及其前於警詢中之自白內容不符，而查被告林松偉嗣於偵查中及本院審理時翻供所辯就其撫摸告訴人A女生殖器情節，前後反覆不一：於偵查中先辯稱：「葉凱仁叫我摸告訴人下體，但我沒有摸，我就把手放在褲子外面而已」「（問：你有沒有隔著褲子觸碰到告訴人下體？）沒有。」「（問：你有摸告訴人胸部嗎？）沒有。」（見偵查卷第44頁），然經檢察官以告訴人指述內容及其警詢中自白質之，被告林松偉竟馬上改稱：「…，葉凱仁叫我去摸告訴人下體，但我沒有摸，只有把手伸到她褲子，沒有碰到她的下體…」「（問：剛剛為何一直說手沒伸到褲子裡？）第一次手沒有伸進去，第二次壓制的時候手就有伸進去。」（見偵查卷第45頁）；復就無壓制告訴人「A女」遂行摸胸及生殖器乙節，前後供述亦矛盾不一：於偵查中供稱：「周誌家有壓她的手，葉凱仁有摸她胸部，葉凱仁叫我去摸告訴人下體。但我沒有摸，只有把手伸到她褲子…」「…第二次壓制的時候手就有伸進去。」坦承告訴人「A女」有被壓制之情，然於本院審理時先於自白書狀內 陳明 「…周誌家說沒看到、要摸一百秒才算，被害人聽了很不高興，我們就沒玩了，後來被害人說要去上廁所…」（見本院卷第63頁），撇清A女有被施以壓制一情，進而於本院審理時供稱：「周誌家講到她壓住被害人的手，由我們2人（指與葉凱仁）去摸，我認為此部分陳述不實在」（見本院卷第123頁），徹底否認告訴人A女有遭被告等壓制之情，足認被告林松偉嗣於偵查及本院審理時所為之辯解，均係避重就輕之詞，顯非事實，不足採信。況共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責；又共同正犯不限於事前有協議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者亦屬之，且表示之方法，不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致亦無不可（最高法院97年台上字第2517號刑事判決參見）。本件被告林松偉既自承與被告葉凱仁、被告周誌家一同與A女玩「國王遊戲」，一開始被告葉凱仁即明確告知要下親嘴、撫摸的指令，仍繼續參與，遊戲過程中也目睹A女被撫摸胸部、生殖器，且A女有反抗之行為，甚至其抽到「國王牌」時亦有下達要被告葉凱仁、周誌家摸A女胸部之行為等情，足認被告葉凱仁、周誌家、林松偉間就強制猥褻告訴人A女犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，縱被告林松偉未親自對A女為猥褻行為，就被告葉凱仁、周誌家所實行對A女猥褻之行為，亦應共同負責。
（三）又被告周誌家、林松偉雖辯稱：不知道告訴人A女之年紀云云，惟按刑法第227條第1項至第4項之對於未滿14歲之男女，或對於14歲以上未滿16歲之男女為性交或猥褻罪，固不以行為人明知被害人為未滿14歲，或14歲以上未滿
16歲之人為絕對必要，若其有與未滿14歲，或14歲以上未滿16歲之人性交之不確定故意者，亦應成立上開罪名（最高法院93年度台上字第3557號判決參照）。而所謂「不確定故意」，係指行為人對犯罪事實「預見」其發生，且有任其發生之意，即行為人主觀上就客觀要件須先具備一定程度之「認識」（認識之程度較「明知」之認識為弱），此係不確定故意與無故意之應注意並能注意而疏未注意之過失責任相區隔之處。是依照上開判決同一旨趣，兒童及少年福利法第70條第1項之加重其刑規定，雖行為人對被害人係未滿18歲之少年此客觀事實非明知，然如已預見被害人可能係未滿18歲之少年，仍執意對被害人犯罪不違背其本意者而言，即應依該規定加重其刑。查本件告訴人
A女係00年0月生，有卷附性侵害案件真實姓名對照表1份可按，其為未滿18歲之少年無訛。被告林松偉、周誌家至A女家接A女，一同出遊直至前揭涼亭處玩國王遊戲，期間渠等對A女之年齡只要稍作詢問即可得知，惟均自承從未曾過問A女之年齡，又被告林松偉、周誌家於深夜時分在偏遠山區，與被告葉凱仁3名男子面對僅A女1名女性，實係見有機可乘，色欲薰心，藉玩「國王遊戲」遂行對A女性侵，顯然對告訴人A女是否年滿18歲並不在意，而經本院傳喚A女到庭作證，觀諸其外表，面貌仍顯稚氣，為單純學生裝扮，並無超齡之外像，且應答態度亦非老成，甚至被告葉凱仁前於本院審理時否認知悉告訴人A女年齡時，仍辯以：「我以為他17、18歲」（見本院卷第47頁），此外，被告周誌家、林松偉又無提出確切之證據供本院審酌渠等認為Ａ女已年滿18歲之依據為何，僅空言不知道Ａ女之年紀，尚不能採為有利於其之認定。是被告周誌家、林松偉對A女為強制猥褻行為，具有對少年故意犯罪之不確定故意甚明。
（四）綜上，本件事証明確，被告葉凱仁、林松偉、周誌家3人犯行堪以認定。
三、核被告葉凱仁所為係犯刑法第221條第1項之強制性交罪，被告林松偉、周誌家2人所為，均係2人以上對A女為強制猥褻行為，為犯刑法第224條之罪而有同法第222條第1項第1款之情形，應各論以刑法第224條之1之共同強制猥褻罪。又按強制猥褻與強制性交，係不同之犯罪行為，行為人若以強制性交之犯意，對被害人實施性侵害，先為強制猥褻，繼而為強制性交，其中強制猥褻行為係強制性交之前置行為，不容割裂為二罪之評價，則強制猥褻之階段行為自應為強制性交行為所吸收（此有最高法院92年度台上字第2964號判決可資參照），是本件被告葉凱仁共同對告訴人Ａ女為撫摸胸部及生殖器之低度猥褻行為，應為強制性交之高度行為所吸收，不另論罪。被告周誌家、林松偉共同在同一空間，多次撫摸告訴人胸部、生殖器之強制猥褻行為，犯罪時間連貫密接，均係滿足被告該次侵害行為之性慾客觀上以相同手段侵害同一法益，各僅成立一共同強制猥褻罪。又被告葉凱仁在遂行其強制性交行為及被告周誌家、林松偉在遂行渠等共同強制猥褻行為，對告訴人A女所為之壓制身體、傷害行為均屬為遂行強制性交、猥褻之強制行為之一部分及所生之當然結果，均不另以論罪。被告葉凱仁、周誌家、林松偉就上開強制猥褻犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。檢察官公訴意旨認被告葉凱仁、林松偉、周誌家等3人均涉犯者為刑法第222條第1項第1款之加重強制性交未遂罪嫌，然按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡為限；若他犯所實施之行為，非在原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅就其所知之程度負其責任，未可概以共同正犯論（最高法院
96年度第5456號刑事判決參見），經查被告3人均否認事前謀議要對A女強制性交，而被告3人於警詢、偵查及本院審理時供述及Ａ女於警詢及偵查中指述：當天玩「國王遊戲」所下的指令均為摸A女胸部及生殖器，並未提及有下達將手指插入A女陰道之指令，是被告3人當時應僅能就要共同對A女為猥褻行為有所認知，雖A女嗣於本院審理時指稱被告周誌家有下達要被告葉凱仁將手指頭插入A女陰道內之指令等語（見本院卷第133頁反面），惟A女前於警詢及偵查中從未提及有此指令，且就該部分指述原於本院審理時證述：我忘記了（被告周誌家當時下的指令內容）等語（見本院卷第126頁），同一期日前後證述反覆，故A女上開指述部分為本院所不採，又被告葉凱仁於警詢中雖提及：玩國王遊戲就知道是要準備性侵女網友的等語，然「性侵」一語僅為抽象概念，刑法規定處罰之態樣包含性交及猥褻等，本於罪疑為輕之原則，尚不能僅以被告葉凱仁上開供述，即認定被告3人與A女玩國王遊戲當時即意定要對A女為性交行為，而具有對A女為性交之犯意聯絡，是在被告3人已持續對A女為摸胸、生殖器猥褻行為1段時間後，最後1次葉凱仁在被告周誌家下達摸A生殖器指令時，將手伸入被害人褲子當中撫摸生殖器之際，趁隙短暫將手指插入A女陰道內一下之性交行為，應非被告林松偉、周誌家2人所能預見，此從被告林松偉初於警詢中自白犯罪時供稱：「葉凱仁有告訴我說他有以手指伸入被害人陰道內。」等語（見偵查卷第16頁）係透過被告葉凱仁事後告知才知情益證之。是被告林松偉、周誌家2人僅就其所知猥褻行為負其責任。因認檢察官起訴法條因此尚有未洽，惟其基本事實同一，本院爰變更起訴法條。查被害人為00年0月出生，有其年籍資料附卷可按，其於被告行為時為未滿18歲之少年，被告3人所犯上開罪行，均應依兒童及少年福利法第70條第1項之規定分別加重其刑。
四、爰審酌被告3人前無犯罪前科紀錄，有各該臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行均尚可，犯罪之動機、目的、手段、分工情形，被告林松偉否認犯行，未見悔意，被告葉凱仁、周誌家犯後坦承犯行之態度，被告周誌家、林松偉業已與告訴人達成和解，並各履行賠償告訴人新臺幣20萬元完畢有各該匯款資料附於刑事附帶民事損害賠償卷宗內可參，兼衡被告3人之智識程度及生活狀況，分別量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第28條、第221條第1項、第224條之1，兒童及少年福利法第70條第1項，判決如主文。
本案經檢察官彭康凡到庭執行職務。
中華民國99年11月30日
刑事第八庭審判長法官黃雅君
法官陳彥宏法官劉瓊雯以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡昀潔中華民國99年11月30日附錄本院論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第221條（強制性交罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。