裁判字號：臺灣高等法院臺中分院103年上訴字第679號刑事判決
裁判日期：民國103年10月09日
裁判案由：傷害致重傷
臺灣高等法院臺中分院刑事判決103年度上訴字第679號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告林俊斌選任辯護人陳盈光律師
廖健智 律師 王翼升 律師上列上訴人等因被告傷害致重傷案件，不服臺灣臺中地方法院102年度訴字第885號中華民國103年3月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵續字第319號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
甲○○緩刑伍年，並應向丁○○給付新臺幣參佰萬元，給付方法：於民國103年10月15日給付新臺幣壹佰貳拾萬元，其餘新臺幣壹佰捌拾萬元，自民國103年11月起至民國118年10月止，每月5日前每月給付新臺幣壹萬元，如一期未履行，視為全部到期。
事實
一、甲○○於民國99年間，在臺中市立霧峰國民中學（下稱霧峰國中）擔任兼任之國樂班老師；其於99年10月12日下午，在霧峰國中音樂教室內指導學生團練時，本應注意體罰學生應採取適當之方式，避免造成學生受有傷害，且當時亦無不能注意之情事，竟疏未注意，因丁○○（00年0月生）彈奏琵琶失誤，以其手持之木魚棒（該木魚棒以一塑膠中空長柄插入圓形實木組合而成，扣除插入部分，柄長約23.7公分，圓形頭部周長約8公分，換算為直徑約2.5公分，木魚棒總重約18公克），快速接連敲擊丁○○之頭部約4下，而丁○○為12歲之少年，其頭顱尚未發育完全，因遭此外力衝擊，右耳聽力受影響，經診斷為右耳感音性聽障（耳聾），丁○○因此受有右耳聽能嚴重減損之重傷害。
二、案經丁○○之父戊○○委由 曾錦源 律師及其配偶丙○○訴由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案下列所援引之全部卷證資料，檢察官、被告及其辯護人於本案辯論終結前均不爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，認亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○於本院審理中固坦承其擔任霧峰國中兼任國樂班老師，並於99年10月12日下午在霧峰國中指導學生團練時，因丁○○彈奏琵琶失誤，以木魚棒敲擊丁○○之頭部等事實，惟矢口否認其有上開犯行，辯稱：伊當時僅係為了音樂比賽而善意提醒學生，屬於教學方式，並無傷害之犯意。且被害人右耳聽力減損，與伊敲擊行為應該無關云云。辯護人為其辯護稱：參酌醫院鑑定結果及 劉博仁 醫師、 陳勝庸 醫師證述，可知需要重擊才有可能產生聽力損失，但從木魚棒材質、重量來看，該木魚棒顯無重擊頭部之可能。再參酌 吳韓 ○裕、李○祥、丁○○證述，足知被告皆以此種觸碰方式指導學生，長久以來並沒有造成重傷害結果，顯見被告就重傷結果並沒有客觀預見可能性，被告行為與被害人之重傷間亦無相當因果關係，至多僅構成過失傷害犯行，此部分被害人與被告間已經和解而撤回告訴，應依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決等語。經查：
ꆼ被告於99年10月12日下午在霧峰國中指導學生團練時，因丁
○○彈奏琵琶失誤，以木魚棒敲擊丁○○之頭部等情，為被告所不否認，並經證人即被害人丁○○於偵查、原審審理中指述明確，核與證人即事發當日在場之學生吳韓○裕、李○祥於原審審理中證述大致相符，復有木魚棒1枝扣案可資佐證，是該部分之事實應堪認定。
ꆼ被告辯稱及辯護意旨雖稱：被害人所受之傷害與被告行為並無相當因果關係云云。惟查：
ꆼ按刑法上之過失，固以過失行為與結果之間，於客觀上有因
果關係存在為必要；然此所謂因果關係，並不以過失行為係結果發生之直接原因為限，僅以有相當之因果關係存在，即足當之。而行為之於結果，是否具有相當因果關係，應依事後之立場，客觀地審查行為當時之具體事實，如認某行為確為發生結果之相當條件者，該行為即有原因力；至若某行為與行為後所生之條件相結合而始發生結果者，亦應就行為時所存在之事實，為客觀之事後審查，如認為有結合之必然性者，則該行為仍不失為發生結果之原因，應認具有相當因果關係（最高法院90年度台上字第5164號判決可資參照）。
ꆼ證人即被害人丁○○於偵查中指稱：「（案發當天老師以木
魚棒敲你之前，你在做什麼？）彈琵琶」、「（老師在何種情況下以木魚棒敲你？）我彈錯，老師就拿木魚棒敲我的頭，敲3到5下」、「（每下之間間隔多久？）是連著敲中間隔
0.2至0.3秒」、「（你判斷時間間隔的依據為何？）速度很快」、「（被告敲你頭部何處？）頭頂在我髮漩位置附近，老師敲的3至5下落在同一個點」、「（當時你感受的力道為何？）蠻大力的」、「（老師敲下去之後，你當時身體的感受為何？）頭很痛，有一點暈」、「（被老師敲完之後，何時去就醫？）隔天去仁愛醫院」、「（被敲完後，除頭痛、頭暈之外，還有何症狀反應？）沒有，但被敲完當下右邊的耳朵聽不到」、「（案發前會覺得頭痛頭暈嗎？）不會」、「（案發前有因為頭痛頭暈就診過嗎？）沒有」等語（見101年度偵續字第319號第12頁背面、13頁）；證人丁○○復於原審審理中證述：「（你與被告關係為何？）被告是我的音樂老師」、「（案發當時你上被告的課多久？）2個月」、「（99年10月12日你是否有在霧峰國中音樂教室內團練？）有」、「（當時現場有哪些人？）吳韓○裕、李○祥都在，我們班上的同學都有來」、「（被告持木魚棒敲打你的頭之前，你在做何事？）我在彈琵琶，當時在演奏」、「（案發之前你的聽力狀況如何？）跟正常人一樣都正常」、「（所謂正常是如何？）就是正常對話都聽得到」、「（案發之前你的頭部有無受過任何傷害？）沒有」、……「（本案發生之前是否曾經因為頭痛、頭暈或耳朵不舒服去看過醫生？）沒有」、「（你被敲打之前有無覺得頭痛或頭暈？）沒有」、「（被告當天是否有持木魚棒敲打你的頭部？）有」、「（被告在何位置用何方式敲打你的頭部？）被告站在我的右方偏後一點點，拿木魚棒敲打我頭頂右側這個區塊」、「（被告為何要持木魚棒敲你的頭？）我當時彈錯了」、「（被告在敲之前有無對你說什麼話？）有，被告跟我說我彈錯了，然後就直接敲下去」、「（被告敲完之後還有再說什麼話？）沒有了，就去看其他同學了」、「（依你當時的感覺，被告持木魚棒敲你的頭幾下？）4下」、「（依你當時的感覺，被告當時敲的力道如何？）蠻大力的，然後我的右腦頭殼的部份就感覺很痛」、「（被告敲打完你頭部之後，你的身體有無出現不適的症狀？）身體沒有，可是幾分鐘之後就開始頭暈了」、「（除了頭暈之外有無其他症狀？）還有耳鳴」、「（還在教室的時候過幾分鐘就開始覺得頭暈耳鳴？）大概課堂結束之後」、「（從你被敲到課堂結束中間間隔多久？）20幾分鐘」、「（你是20幾分鐘之後開始覺得頭暈耳鳴，還是敲完幾分鐘之後就覺得頭暈耳鳴？）應該是敲完幾分鐘之後，因為我還在彈奏，所以沒有特別注意」、「（你覺得頭暈耳鳴的事情有無跟被告反應？）沒有」、「（為何沒有反應？）當時以為過一下子就會好了，當天晚上才發現好像聽力有受損」、……「（當天下課之後你是否有去補習班參加課後輔導安親班？）有」、「（補習班輔導你的老師是何人？） 謝媚媜 及 張乙森 2位」、「（當天你是如何到安親班的？）安親班會派車來接」、「（你到安親班之後有無跟課輔老師反應當天你有被木魚棒敲頭的事情？）我沒有跟她講這件事情，但我有跟她講我身體不適」、「（你跟她講你的身體哪邊不適？）我跟她講我頭暈，好像也有跟她說耳鳴」、「（你跟課輔老師反應之後，課輔老師如何處理？）她問我要不要打電話給家長」、「（你如何反應？）我有打，但當時就是聽不太清楚」、「（你當時有打電話給何人？）我忘記我打給誰了，我就打給家裡，然後就發現聽力怪怪的」、「（你為何會覺得聽力怪怪的？）因為聽不是很清楚」、「（是否記得當時拿電話是用右耳接聽電話還是用左耳接聽電話？）本來是用右耳，但是很不清楚很小聲，然後換到左耳」、「（左耳聽的時候是否正常？）正常」、……「（回家後有無將你在學校被被告拿木魚棒敲打及你後來覺得有頭暈、耳鳴、耳朵不適的情形跟家人反應？）有，爸媽都有講」、「（爸媽聽到的反應為何？）有點生氣」、「（案發當天，你回家後，有無再去醫院就診？）當天回家已經比較晚了，所以沒有」、「（你是何時才去看醫生？）隔天早上請假去仁愛醫院」、「（隔天早上醒來時，你覺得你的身體狀況如何？）還是有點頭暈，耳鳴是斷斷續續」、「（耳鳴會發出怎樣的聲音？）有時候嘟嘟嘟，有時候逼逼逼，像敲鐵的聲音，很多都不一樣」、「（耳鳴是持續還是偶爾一段時間出現？）持續一段時間之後會停，耳鳴時間大約10分鐘，停之後，過一陣子又有」、「（大概何時有感覺你的右耳有聽不見或是聽的聲音都很小聲的情形？）當天晚上回到家9點半時」、「（你回到家時，是覺得右耳都聽不見？）對」等語（見原審卷第117至122頁）。又證人即事發當日在場之學生吳韓○裕於原審審理中證稱：「（你與被告是何關係？）被告是霧峰國中國樂團的指揮」、「你跟被告學習多久的時間？）1年多」、「（99年10月12日案發當天，你們是何時段練習？）下午，合奏課」、「（你們都是音樂班的同學？）是」、「（你跟丁○○是同班同學？）是」、「（你們是班上同學都一起練習？）對」、「（被告在指導學生時，是否習慣拿個木魚棒？）對，有印象」、「（被告拿木魚棒通常在做什麼？）他先敲他前面的鼓架」、「（敲鼓架的用意為何？）叫我們注意他那邊，或是敲打節拍」、「（被告在指導時，有無拿木魚棒碰觸學生？）有」、「（你是否有被他碰觸過？）有」、「（被告大概都碰觸你哪裡？）頭部」、「（印象中，被告碰觸你的用意為何？）提醒我不要彈錯」、「（是否很時常被被告碰觸？）他有時候在上面，有時候下來走，彈錯或是嚴重的錯誤，他就會提醒」、「（你被碰觸時，是否有感覺不舒服？）不會」、……「（你是否知道丁○○有被被告敲擊碰觸過？）有，我當天有看到」、「（被告碰觸的行為是否跟碰觸你還有其他同學一樣？）對」、……「（99年10月12日，你是否有親眼目睹到被告拿木魚棒敲丁○○的頭？）有」、「（依你旁人所看，當時敲打力道如何？）不大」、「（是否知道敲幾下？）2下」、「（你自己本身是否曾經被被告持木魚棒敲打過頭部？）有」、「（敲打時的力道為何？）不大，他是微笑，沒有很兇」、「（剛才你說你看到被告持木魚棒敲打丁○○的頭力道不大，你如何確認力道不大？）我看老師沒有很兇」、「（是否有看到敲擊的速度跟手使力的情形？）就有看到他打，快速的抽打一下就收起來」、「（被告在做碰觸時，敲打的力道、動作如何？）當時是我們要比賽，所以老師比較嚴，老師是先叫丁○○彈奏，他不配合老師，所以老師繞到他旁邊，只有動手腕打一下」、……「（當時要起奏時，丁○○要先彈還是如何？）老師當時請他獨奏一段」、「（丁○○有無獨奏？）有，但是他可能有彈錯」、「（彈錯之後，被告的反應為何？）他叫他再彈一次，可是他一直彈錯，有點像是不配合老師，老師就拿木魚棒去敲他一下」、「（木魚棒是敲在什麼部位？）頭部，哪個部位忘記了」、……「（被告在案發之前的上課時間有無用木魚棒敲過其他學生？）有」、「（次數如何？）平均一堂課會有1、2下」、「（你是否有被敲過？）有」、「（你或是其他同學被被告用木魚棍敲頭的原因為何？）聊天或是彈錯」等語（見原審卷第125頁背面至130頁）。另證人即事發當日在場之學生李○祥於原審審理中證稱：「（是否認識被告？）認識」、「（如何認識？）國中國樂班的老師」、「（你跟被告學習有多久？）2年」、「（你跟丁○○一樣都是國樂班的同學？）是」、……「（你是否知道被告在指導學生時，手上有無拿物品？）指揮棒，大部分會用手」、「（指揮棒是否像木魚棒那樣？）一根細細的，末端有頭」、「（被告拿指揮棒有何用途？）指揮讓大家看得到老師比的節奏」、「（被告除了拿指揮棒外，有無用來引起學生注意或是碰觸學生的行為？）演奏前會敲鼓架」、……「（你當時有無親眼目睹被告拿木魚棒敲打丁○○的頭部？）有」、「（被告當時的動作為何？）用手腕揮動」、「（依你旁人的角度來看，當時敲擊的力道是如何？）正常」、「（你覺得當時敲打的速度如何？）還好」、「（當時為何被告要拿木魚棒敲丁○○的頭？）當時快要比賽，他可能沒有配合好，那是他獨奏的部分，他沒有想要配合的意思，因為當時已經練很久了」、「（你說因為丁○○有點不配合，被告才用木魚棒敲他的頭？）他好像有點在嬉戲的感覺」、「（被告敲他的頭時，被告的表情為何？）老師本來就很嚴肅，因為當時快要比賽了」、「（被告在帶領你們學習時是很嚴肅還是談笑風生？）在演奏都是蠻嚴肅的，但私底下問問題就還好」等語（見原審卷第131頁背面至135頁）。依上開證人丁○○、吳韓○裕、李○祥3人之證詞可知，被告於事發當天確係因丁○○彈奏琵琶失誤，而以木魚棒敲擊丁○○之頭部；至被告當天敲擊丁○○頭部之次數及間隔時間，證人吳韓○裕雖證稱：被告共敲打2下，因丁○○不配合，所以先敲一下，之後又彈錯，被告再走過去敲一下等語（見原審卷第129頁），而證人李○祥卻證稱：被告是同時敲2下，間隔1.5秒等語（見原審卷第136頁），其2人所證雖與證人丁○○證稱：被告當時是同時敲打我頭部4下等情（見原審卷第118頁背面、130頁背面）均有不同，惟其等於原審審理中之證述距事發當時已相隔近3年半之久，而證人丁○○係親身遭受被告敲擊頭部之被害人，且被告於原審準備程序中亦供稱：我確實有以木魚棒敲被害人的頭部4下等語（見原審卷第21頁），是自應以被害人丁○○之證詞較為可採，參以被害人丁○○於偵查中業已證稱：被告連續快速敲擊時間間隔0.2至0.3秒等語（見102年度偵續字第319號偵查卷第12頁背面），是被告當時係以木魚棒快速接連敲擊丁○○之頭部約4下。
ꆼ本件被害人丁○○遭被告以木魚棒敲擊頭部經數分鐘後，已
開始覺頭暈耳鳴，下課後至課後輔導安親班仍覺頭暈不舒服，並將頭暈耳鳴之事告知輔導安親班老師，且當時已出現右耳聽力不清楚，事後回家亦將此事告知父母，並於翌日由家人陪同前往看診等情，業據被害人丁○○於偵查及原審審理中證述明確，已如前述；而證人即輔導安親班老師謝媚媜於原審審理中亦具結證稱：「（妳於99年10月間擔任何職務？）安親班」、「（是否認識本件少年丁○○？）認識」、「（丁○○是否為該補習班學生？）是」、「（本件案發當天99年10月12日丁○○有無去上安親班？）有」、「（丁○○大概幾點到安親班？）下課之後安親班的車子就會接過來」、「（當天去安親班時，有無表示身體有不適之處？）丁○○上完課之後就有說頭暈，我問他是不是發燒，我要幫他量體溫，他說不是，我有問要不要請他母親帶他去看醫生，我問他為何會頭暈，他跟我說在學校有發生事情，之後就沒有講了」、……「（丁○○除了表示頭暈之外，有無表示其他不適之情形？）丁○○只有問我一些問題而已」、「（丁○○問妳何問題？）丁○○問我頭被打到會不會耳鳴，我說會，要看嚴重性，我就問他說是不是有被球打到，他說都不是，後來他就沒有再問了」、「（當天丁○○去補習班到他要離開這段過程中，有無跟妳提到他有感冒？）沒有」、「（當天就妳所看，妳覺得丁○○有無感冒症狀？）沒有，丁○○如果不舒服會直接講」、「（當天丁○○有無跟妳直接說他那天有被什麼東西打到或敲到？）有，丁○○說他在學校上課的時候有被東西打到」、「（丁○○有無說什麼東西？）他有說被圓圓的、一支長長的東西打到」等語（見原審卷第83頁背面至85頁背面）；另證人即被害人丁○○之母親丙○○於原審審理中證述：「（丁○○在案發之前身體狀況如何？）之前都有調閱過丁○○看診紀錄，事發之前丁○○是沒有感冒的」、「（案發當天或前幾天，丁○○有無跟妳表示過他的頭會痛、會暈眩情形？）沒有，如果有就會帶去看診」、「（案發之前，丁○○有無跟妳表示過他的耳朵不舒服，會耳鳴或一耳聽不太清楚？）從來沒有」、「（當天安親班有無打電話給妳？）當天我接到電話的時候已經是晚上
9點多了，那時候是說丁○○的身體不舒服，當時我有一點怨言，已經晚上9點多才告訴我，但當時我並不知道丁○○身體的嚴重性是如何」、「（當天補習班在電話中跟妳如何表示？）好像是說丁○○的頭部有被打，丁○○有說頭暈不舒服，我問丁○○是說他要打電話的時候，發現有一邊的耳朵好像聽不清楚」、「（有一邊耳朵聽不清楚是丁○○跟妳講的？）對，但我不知道丁○○在安親班問老師的過程」、……「（接回來之後，妳先生有無跟妳說丁○○有表示身體不舒服？）接回來之後我是直接問丁○○，因為他沒有經過醫生的檢測，我們不知道他的耳朵到底是什麼狀況，他只是說他聽不清楚，因為那天已經晚上9點多了，而且我們也不知道嚴重性，隔天10月13日是學校月考的第一天」、「（丁○○回家之後是否有跟妳提到當天他有被老師用木魚棒敲頭的這件事情？）有」、「（當天丁○○是如何跟妳說的？）他說他彈琵琶彈錯音被老師打」、「（丁○○有無說被什麼東西打？）如何打？）丁○○說敲木魚的棒子」、「（丁○○有無說被打很大力？被打幾下？）丁○○說超痛的，我有問他打哪裡，他大概跟我比右側頭部，當下就跟我說被敲4下」、「（丁○○有無具體形容被敲的力道？）丁○○沒有說敲打的力道很大，但他有表示超痛」、「（丁○○回到家之後，有無跟妳反應身體有不舒服的情形？）當下他就跟我表示頭暈、耳鳴」、「（妳是否有問為何會頭暈、耳鳴？）小孩子只會說他被打，他現在頭暈、耳鳴」、「（丁○○回到家之後，是否有跟妳提到他有一邊的耳朵聽不太清楚或是聽不到？）丁○○到睡前有說他有一邊的耳朵聽不到，隔天要考試，那天晚上他還在哭，他問如果耳朵聽不到的話怎麼辦」、「（妳知道這個情形之後，有無立刻帶丁○○去看醫生？）因為隔天是月考的第一天，所以我就先讓他去考試，當時我們還沒有經過醫院的檢測，我們不知道那是不是暫時性的，那時我已經在安排醫院要帶他去看診，丁○○月考那一天我就有去學校跟校長投訴了，那天晚上考完試之後我才帶丁○○到耳鼻喉科診斷」等語（見原審卷第88頁背面至90頁背面）。依上開證人謝媚媜、丙○○之證詞，益證被害人丁○○遭被告以木魚棒敲擊頭部後，持續有頭暈耳鳴之現象甚為明確。
ꆼ又被害人丁○○所受之傷害為右耳聽力受影響，屬右耳突發
性耳聾等情，業據證人即澄清醫院中港院區醫師劉博仁於偵查中證稱：當天他（指被害人）去看診的時候，他說他右邊耳朵聽不見，我們做聽力檢查，右邊聽力損失112分貝，依照他的陳述，應該屬於右耳突發性耳聾等語（見100年度偵字第24884號偵查卷第39頁背面），並有仁愛醫療財團法人大里仁愛醫院診斷證明書、澄清綜合醫院中港分院診斷證明書、台大醫院雲林分院診斷證明書附卷可稽（見100年度他字第1866號偵查卷第8至11頁）。又被害人丁○○右耳聽力受損之情形，經原審函請行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院鑑定結果覆稱：本件以「純音聽力檢查」為主，「聽性腦幹誘發反應檢查」為輔，丁○○經純音聽力檢查右耳平均聽閾值約為108分貝，左耳平均聽閾值約為12分貝；聽性腦幹反應右耳平均聽閾值為90分貝（dBnHL）無反應，左耳平均聽閾值為25分貝（dBnHL）有反應；診斷為右耳感音性聽障等情，有該院102年11月11日北總耳字第0000000000號、102年12月4日北總耳字第0000000000號函可參（見原審卷第50、53頁），是被害人丁○○確受有右耳聽能嚴重減損之重傷害程度。
ꆼ另依卷附被害人丁○○之病歷資料觀之，被害人固於99年10
月2日因感冒至德芳中醫診所就醫（見100年度他字第1866號偵查卷第81頁），惟其於99年10月9則係因「過敏性鼻炎」就醫，已無相關感冒或其他病毒感染之症狀，且遍觀被害人丁○○之病歷資料，於案發前均無任何頭痛、頭暈或聽力問題就醫，此亦經被害人丁○○於原審審理中證述明確（見原審卷第118頁）；又證人即澄清醫院中港院區腦神經外科醫師陳勝庸於偵查中證稱：被害人丁○○在住院期間曾做過磁振造影檢查，顱內並無腫瘤或出血，應該是屬於突發性失聰，曾有個案為嚴重頭部外傷如顱骨骨折或顱內出血，會有聽力受損之情形等語（見100年度偵字第24884號偵查卷第39頁背面）；證人即澄清醫院中港院區耳鼻喉科醫師劉博仁於偵查中證稱：被害人丁○○去醫院門診時，耳膜並無穿孔及出血情形，耳殼附近亦無腫脹或瘀血情形，但是聽力檢查確實是有嚴重的聽損等語（見100年度偵字第24884號偵查卷第39頁背面）。另澄清醫院中港分院103年9月2日澄高字第1032633號函謂：丁○○於99年10月15日有做後顱窩核磁共振檢查以排除神經病變，結果正常等情，有該函在卷可稽（見本院卷第136頁）。是被害人丁○○在澄清醫院就診時，經檢查結果顱內並無腫瘤或出血，耳膜及耳殼亦無出血或瘀血情形，做後顱窩核磁共振檢查結果復屬正常，此應堪以排除被害人係因腦腫瘤、中風、急性發炎、神經病變等造成右耳突發性聽障之因素。另臺大醫院雲林分院之函文亦認定外力傷害亦為合併型感覺神經性耳聾之成因之一（見上開他字偵查卷第124頁），該院與仁愛醫院（見上開他字偵查卷第122頁）固函覆僅單純輕敲頭部導致此一病狀之可能性較無等情，及臺中榮民總醫院103年8月11日中榮醫企字第0000000000號書函檢送之鑑定書則認用力的撞擊，有可能產生頭暈或聽力損失等情（見本院卷第126至127頁）。經查，案發前，被害人並未受到其他外力衝擊頭部，而案發之際，被告所施以之力道，究係屬輕敲或重擊，事後已難重建，惟以案發當時之情境觀之，被害人因彈奏錯誤突遭被告敲擊頭部，被告持木魚棒以每下約0.2至0.3秒之頻率急促地敲打被害人頭部，而木魚棒頭部為實心之木頭材質所製成，被害人於原審審理時證稱：被告當時敲的力道蠻大力的，伊右腦頭殼的部份感覺很痛等語，業如前述，且被害人遭敲擊後即感覺頭暈、右耳聽不到，以此施力方式觀之，被害人丁○○受此外力衝擊損及腦部等，因而造成右耳突發性耳聾，應無違常理。綜上所述，堪認被告以木魚棒敲擊被害人頭部之行為，與被害人丁○○所受之上開重傷害間，具有相當因果關係至明。
ꆼ檢察官起訴及上訴意旨認：12歲之少年其頭顱尚未發育完全
，如遭外力衝擊，足以造成身體之傷害，並有發生聽力減損結果之可能，本件被告所持之物品乃長約28公分、直徑約3公分實木之木魚棒，乃堅硬之鈍器，被告自承當時確實有以木魚棒敲打被害人頭部，則被告對於被害人身體可能因此受傷之情形應不難預見，且被告主觀上亦無法確信傷害結果不會發生，顯見被告對於被害人傷害結果之產生亦未違反其本意，是被告主觀上係出於傷害之不確定故意，核其所為，應係犯刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪等語。惟查：
ꆼ按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為
故意。行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論。又行為人雖非故意，但按其情節應注意，並能注意，而不注意者，為過失。行為人對於構成犯罪之事實，雖預見其能發生而確信其不發生者，以過失論，刑法第13條及第14條定有明文。再按刑法第277條第2項後段所定之傷害致重傷罪，係屬加重結果犯，乃指行為人原僅具有普通傷害之犯罪故意，然在一般之客觀情況下，應能預見其意欲著手實行之行為，可能會發生重傷害之結果，乃竟因其個人主觀上之過失，未有預見，仍應因普通傷害之故意，惹起重傷害之結果間具有相當因果關係，而負加重罪責。至同法第284條第1項後段之過失致重傷罪，雖亦有重傷害之結果，但行為人並無任何犯罪之故意，竟純因過失（包含應注意並能注意而不注意之懈怠過失，及預見其發生而確信其不發生之疏虞過失），而發生該結果。是於被害人發生重傷害結果之情形下，除可確認行為人犯重傷害罪外，行為人是否具有普通傷害之故意，及於一般客觀情況下，行為人能否預見結果之發生，暨行為人主觀上有無因過失而未預見，攸關上揭二種不同罪名之成立（最高法院95年度台上字第6472號判決可資參照）。
ꆼ本件被害人丁○○所受之上開重傷害，雖係因被告以木魚棒
敲擊被害人頭部之行為所致，又被害人丁○○雖證稱被告敲擊之力道很大等語（見原審卷第119頁正面），而證人吳韓○裕、李○祥3人卻證稱：敲擊之力道不大或還好等語（見原審卷第127頁背面、13頁背面），然不論被告當時敲擊之力道如何，衡之被害人丁○○為被告之學生，被告與被害人間並無任何怨隙，被告當時雖以木魚棒快速接連敲擊被害人丁○○頭部，惟其係因被害人丁○○彈奏琵琶錯誤，為求好心切而以木魚棒敲擊被害人頭部，主觀上應無有意使被害人受傷害之犯罪故意，亦非預見其發生而其發生並不違背其本意之不確定故意情形。再參以平日與被害人丁○○一同參與國樂練習之同學吳韓○裕、李○祥於原審審理中均證述：被告平常指導學生習慣拿木魚棒，且有彈錯或嬉戲聊天就用木魚棒碰觸同學的頭部提醒，也有其他同學被敲打過，被告並不會兇，是因為要比賽所以較嚴肅一點，但私底下問問題時還好等語（見原審卷第126、127頁背面、128頁正面、135頁正面），且證人即被害人丁○○於原審審理中亦證稱：「（被告要敲你之前，除了跟你說你彈錯以外，當時的表情跟口氣如何？）沒有很兇」、「（因為你彈錯，所以被告才用木魚棒敲你？）對」、「（幾乎每堂課都有因為學生彈錯而用木魚棒敲學生的頭？）有」等語（見原審卷第130頁背面、
131頁）；另證人即澄清醫院中港院區醫師劉博仁於偵查中證稱被害人去醫院門診的時候，耳膜並無穿孔及出血的情況，耳殼附近亦無腫脹或瘀血的情形，業如前述。則被告於教學時，均因學生彈奏錯誤或嬉戲聊天，始以木魚棒敲頭提醒，且被害人並無頭部外傷，顯見被告以木魚棒敲擊被害人丁○○頭部當時，並無傷害之故意，雖其行為有不當，惟主觀上亦無認識與容忍被害人受傷之不確定故意。
ꆼ至檢察官上訴意旨雖謂：被告所持之物品乃長約28公分、直
徑約3公分實木之木魚棒，乃堅硬之鈍器，以木魚棒敲打被害人頭部，被告對於被害人身體可能因此受傷之情形應不難預見，且對於被害人傷害結果之產生亦未違反其本意等語。惟經本院勘驗扣案之木魚棒結果，發現該木魚棒係以一塑膠中空長柄插入圓形實木組合而成，扣除插入部分，柄長約23.7公分，圓形頭部周長約8公分，換算為直徑約2.5公分，木魚棒總重約18公克，有本院勘驗結果可稽（見本院卷第168頁），可知該木魚棒長約23.7公分的柄係塑膠中空材質，重量甚微，僅圓形頭部直徑約2.5公分部分係實木材質，連柄總重亦僅約18公克，實非屬堅硬之鈍器。是被告以此重量輕微之木魚棒敲打被害人頭部，難謂可預見被害人身體可能因此受傷而其發生並不違背其本意，故檢察官上開上訴意旨，尚難憑採。
ꆼ又被告雖無傷害被害人之故意，然其本應注意體罰學生應採
取適當之方式，避免造成學生受有傷害，且當時亦無不能注意之情事，竟疏未注意，依刑法第14條第1項規定，被告就被害人丁○○所受之上開重傷害自有過失。
ꆼ綜上，被告以木魚棒敲擊被害人丁○○頭部之行為，就被害
人所受上開重傷害顯有過失，且該過失行為與被害人所受之上開重傷害間，具有相當因果關係，均如前述，辯護人辯稱被告不符合過失傷害致重傷之要件，尚非可採。本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
ꆼ辯護人雖另辯護稱：被害人與被告間已經和解而撤回告訴，
應依刑事訴訟法第303條第3款諭知不受理判決等語。惟按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，始得撤回其告訴，如在第二審撤回告訴，並不發生何種效果，自不容據此而為不受理之判決（最高法院29年上字第821號判例可資參考）。本案告訴人即被害人丁○○於第一審辯論終結前並未撤回其告訴，其於103年8月14日上訴本院審理中固與被告達成民事和解，和解筆錄亦記載告訴人即被害人丁○○同意具狀向本院撤回刑事告訴，有臺灣臺中地方法院和解筆錄影本1份在卷可稽（見本院卷第161頁），然揆諸前開說明，縱在第二審撤回告訴，亦不發生何種效果，自不得據此為不受理之判決，併此敘明。
二、論罪科刑：ꆼ核被告所為，係犯刑法第284條第1項後段之過失傷害致重傷
罪。按刑事訴訟法第300條所定科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實適用法律而言；至事實是否同一，應以檢察官請求確定其具有侵害性之基本社會事實是否同一為準，而基本事實是否同一，則應視訴之目的及侵害性行為之內容是否同一而定。本件檢察官起訴之犯罪事實係認被告犯刑法第277條第2項後段之傷害致重傷罪，依前開說明，其起訴法條尚有未洽，然被告犯罪事實，已均敘明於起訴書中，其基本犯罪事實相同，爰依法變更檢察官所起訴之法條。
ꆼ按兒童及少年福利與權益保障法（原名兒童及少年福利法）
第112條第1項規定：成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1，但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。本件被害人雖係少年，惟被告係犯過失傷害致重傷罪，而非論以故意犯，自無上開規定加重其刑至2分之1之適用，檢察官認應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定加重其刑至2分之1，容有未洽。ꆼ原審認被告犯過失傷害致重傷罪之罪證明確，適用刑法第28
4條第1項後段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告並無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，又被告擔任霧峰國中國樂班老師，因被害人彈奏琵琶失誤，而以木魚棒敲打其頭部，致被害人受有上開右耳聽能嚴重減損之重傷害，而被害人為少年，其所受之傷害將影響其日後之生活及工作，及被告否認有上開犯行等一切情狀，量處有期徒刑8月。核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。被告上訴否認過失傷害致重傷犯行，檢察官上訴意旨認被告應構成傷害致重傷罪，均無理由，其等上訴均應予駁回。
ꆼ末查被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，素行尚佳，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告於103年8月14日本院審理時業與被害人達成民事和解，業如前述，可認被告尚具悔意及彌補之心，經此刑之宣告教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，併予宣告緩刑5年，以啟自新。又被告於本院審理時已與被害人達成民事和解，約定願向被害人給付300萬元，給付方法為：於103年10月15日給付120萬元，其餘180萬元，自103年11月起至118年10月止，每月5日前每月給付1萬元，如一期未履行，視為全部到期，有上開和解筆錄可參。本院為督促被告能依上開和解條件確實履行，以兼顧被害人之權益，就被告對於上開和解筆錄內容，另依刑法第74條第2項第3款規定，諭知其向被害人支付上開和解條件所示之損害賠償金。又刑法第74條第4項規定，命被告支付被害人之損害賠償數額，得為民事強制執行名義。倘被告不履行，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得撤銷其緩刑宣告。再者，因本案命被告支付損害賠償金與當事人間之和解成立內容，兩者請求之基礎事實同一，被害人不得重複請求，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國103年10月9日
刑事第十二庭審判長法官康應龍
法官林三元法官張靜琪以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官李淑芬中華民國103年10月9日附錄論罪科刑法條中華民國刑法第284條因過失傷害人者，處6月以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金，致重傷者，處1年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
從事業務之人，因業務上之過失傷害人者，處1年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金，致重傷者，處3年以下有期徒刑、拘役或2千元以下罰金。