裁判字號：臺北高等行政法院90年訴字第2660號判決
裁判日期：民國91年01月25日
裁判案由：服務標章
臺北高等行政法院判決九十年度訴字第二六六○號
原告金鍊股份有限公司代表人甲○○訴訟代理人 王永森 律師
何家怡 律師被告經濟部代表人 林信義 部長）訴訟代理人丁○○被告參加人羊將實業有限公司代表人乙○○訴訟代理人丙○○右當事人間因服務標章事件，原告不服經濟部中華民國九十年三月六日經（九○）訴字第○九○○六三○四五二○號訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
壹、事實概要：緣原告於民國（以下同）八十八年三月十日以「ＡＲＴＭＯＲＥ及圖」服務標章，指定使用於商標法施行細則第四十九條所定商品及服務分類表第三十五類之代理進出口服務、代理國內外廠商各種產品之報價、投標、經銷、商情之提供及各種合成纖維線、毛羢線、成衣呢羢布疋、手工藝品之零售等服務業務，向經濟部智慧財產局申請註冊，經該局准列為審定第一二一七二六號服務標章（如附圖一，以下稱系爭服務標章）。嗣參加人羊將實業有限公司提出註冊第七九八八○七號「ＡＲＴＭＯＲＥ及圖」號商標（如附圖二所示，以下稱據以異議商標）以該審定服務標章有違商標法第七十七條準用第三十七條第十二款之規定，對之異議，經智慧財產局審查，於八十九年九月一日以中台異字第Ｇ00000000號服務標章異議審定書為異議不成立之處分，參加人不服，提起訴願，經被告審議於九十年三月六日以（九○）訴字第○九○○六三○四五二○號訴願決定，理由略為：「兩造服務標章及商標圖樣上之外文相同，自有造成混同誤認之虞。」，撤銷原處分。原告不服，遂向本院提起行政訴訟。嗣經本院於九十一年一月九日裁定命參加人參加訴訟。
貳、兩造聲明：㈠原告聲明求為判決：撤銷訴願決定。
㈡被告聲明求為判決：駁回原告之訴。
參、兩造之爭點：
㈠、系爭服務標章與據以異議之商標，二者是否構成類似商品，而有商標法第三十七條第十二款之適用？
㈡、系爭服務標章與據以異議之商標相較，是否使消費者產生混淆誤認之虞，而構成近似？原告主張之理由：
一、查本件系爭審定第一二一七三六號「ＡＲＴＭＯＲＥ及圖」服務標章之申請人為原告，於智慧財產局審定公告後，參加人提出異議，智慧財產局以中台異字第Ｇ00000000號服務標章異議審定書為異議不成立之處分，參加人不服提起訴願，被告將異議不成立予以撒銷，並命智慧財產局於收受訴願決定書後三個月內，重為決定，被告訴願之決定，顯有損害原告之權利或法律上之利益，爰依行政訴訟法第四條第三項及第二十四條第二款之規定，以經濟部為被告提起行政訴訟，合先敘明。
二、判斷兩商標是否近似，應就兩商標通體隔離觀察，而通體觀察係就商標圖樣之整體外觀加以觀察，無論係文字、圖形、記號或其聯合式均包括，因若商標僅有單純之中文或外文或圖形或記號則該單純之中文、外文、圖形或記號即為該商標圖樣之整體。苟申請之商標有上開二組以上不同之組合，如有中文、外文或中文加圖形、外文或中文加記號、外文加記號或其中三組或全部均有之聯合式圖樣，則該聯合式圖樣之全部均為商標之整體，於審查兩商標近似與否時即不可加以割裂比對，應就通體觀察，即應以整體之商標圖樣加以觀察比對是否構成近似。按商標法第三十一條第一項第一款規定，商標註冊後，必須完整便用，不能變換或加附記或割裂使用，否則將有被撤銷專用權之可能，故比較商標近似與否亦應遵循通體比較觀察之原則，不能單獨以商標圖樣中之一部分，如外文或圖形單獨加以比較逕而認定近似，因在實際使用上，商標法是不容許割裂、變換或加附記而使用，被告未為通體隔離觀察比較，徒以外文割裂審查，逕而認定兩商標有混淆之虞，顯有未洽。
三、本件系爭審定第一二一七三六號「ＡＲＴＭＯＲＥ及圖」服務標章圖樣上之外文「ＡＲＴＭ」及「ＲＥ」已經藝術化設計，並於上開兩組經設計之外文中間搭配一毛線球及勾針之抽象設計圖構成完整之服務標章圖樣，整體圖樣上之外文及圖形係由專業設計、線條流暢、有其完整不可分性，予人有強烈辨識印象，外文與圖形已融為一體，整體不可加以分割，反觀據以異議之註冊第七九八八○七號「ＡＲＴＭＯＲＥ及圖」商標圖樣，係由一簡單幾何線條所構成單腳站立之簡易鶴圖形與正楷外文「ＡＲＴＭＯＲＥ」所構成。
㈠兩者相較有下列不同：
１、系爭服務標章之外文經專業設計線條流暢，且於「ＡＲＴＭ」與「ＲＥ」中間置有一勾針及抽象線團圖形，設計之外文與圖形於人視覺印象已融為一體，構成不可分割之整體。而據以異議商標之外文係未具任何設計之兩個正楷外文「ＡＲＴ」「ＭＯＲＥ」，兩者設計外觀明顯不同。
２、系爭服務標章於流線設計之外文中置一抽象線團圖形，兩者既已融為一體不可分割，故服務標章圖樣之整體已不能視為單純外文，據以異議商標則無相同或類似之設計，兩者整體外觀分別顯然，不構成近似。
３、據以異議商標圖樣有一簡單線條勾勒之單腳站立之鶴圖形，與外文組成聯合式商標，而系爭服務標章沒有相同或類似上開簡易鶴圖形，且外文與抽象線團融為一體不可分割，整體設計予人印象完全不同，清晰容易分辨。
㈡由前比較系爭服務標章與據以核駁之商標可知，兩者繁簡有別，無論外觀、觀
念、整體構圖意匠完全不同，並無使人混同誤認之虞，被告逕認兩者外文，不論外觀及讀音，均無顯著不同，自有造成混同誤認之虞，顯然忽略系爭服務標章之整體設計，將外文單獨割裂觀察，顯有背商標通體隔離審查之原則。
四、另系爭服務標章係指定使用於第三十五類之代理進出口服務，代理國內外廠商各種產品之報價、投標、經銷、商情之提供，與據以異議商標指定使用於二十三類之紗、棉紗，麻紗等商品，一為提供服務，一為商品，二者性質並不類似，應無商標法第三十七條第十二款之適用。
五、商標有無近似造成混淆，應依其商標標識力強弱而定，而商標之標識力繫於商標本身之創意及使用、廣告、商品銷售而有不同，原告除於八十五年五月十六日取得註冊第0000000號商標外，本件系爭「ＡＲＴＭＯＲＥ」商標於申請日八十八年三月十日前即已於國內大量使用，且品質受廠商信任而訂購為內外銷，說明如下：
㈠於七十九年三月三日經國內廠商訂購並輸出國外，有輸出許可證、包裝紙及毛線樣品包為憑。
㈡於八十四年經中國時報休閒消費版記者 李安君 專題訪問並將原告之產品目錄圖樣刊登於該版面，有中國時報休閒消費版正本及目錄正本為憑。
㈢系爭服務標章使用於紗線實已為國內一般消費者所熟知，僅檢呈ＤＩＹ之手工
材料色之包裝硬紙板兩個，及提供經銷商或零售商讓消費者參考選購之毛線樣品包裝紙兩個，其上均有系爭服務標章圖樣。
㈣由前述可知系爭服務標章雖遲至八十八年三月才提出申請，惟早在民國七十九
年以前即已大量使用，在一般消費者心目中已有知名度其商標之標示力顯非據以異議商標所能比擬。最高行政法院亦不乏有認為市場早已併存多年即無使消費者混淆誤認之認定，是二商標顯然不會造成消費者混淆誤認，應非屬近似商標。
被告主張之理由：
查本件原告系爭審定第一二一七二六號「ＡＲＴＭＯＲＥ及圖」服務標章與參加人據以異議之註冊第七九八八○七號「ＡＲＴＭＯＲＥ及圖」商標圖樣相較，二造標章皆以外文「ＡＲＴＭＯＲＥ」構成標章圖樣之主要部分，英文字母排列順序完全相同，連貫唱呼讀音亦如出一轍，異時異地隔離觀察，不論在外觀及讀音方面，以具有普通知識經驗之消費者，施以普通所用之注意，尚無法清楚辨識其差異，自屬構成近似之標章。準此，原處分機關原以二造服務標章及商標不近似之處分，即難謂合法。
參加人主張之理由：
一、查本案系爭標章表彰之服務項目與據爭商標指定之商品構成類似，茲論晰以明：
Ａ、二造商標圖樣皆以外文「ＡＲＴＭＯＲＥ」構成商標之主要部分，字母順序完全相同，就讀音而言，連貫呼唱之際亦如出一轍，然原告謂系爭標章已非單純之外文「ＡＲＴＭＯＲＥ」，與事實不符。
Ｂ、系爭標章雖將外文「ＡＲＴＭＯＲＥ」之「Ｏ」字設計為毛線球及勾針所結合成之抽象線團，然整體而言仍不脫離「ＡＲＴＭＯＲＥ」之原貌，且系爭服務標章第121726號於商標公報上之標章名稱亦明列「ＡＲＴＭＯＲＥ及圖」，故消費者在稱呼系爭標章時，定以「ＡＲＴＭＯＲＥ」稱之，此點當與據爭商標「ＡＲＴＭＯＲＥ及圖」之商品於市場行銷時造成混淆誤認。
Ｃ、原告顯然將系爭標章之毛線球圖擴大解釋，認定系爭標章已非單純之外文「ＡＲＴＭＯＲＥ」，且將據爭商標之「鶴圖」刻意擴大比較，忽略據爭商標之「ＡＲ
ＴＭＯＲＥ」外文亦屬該商標之主要部分，自屬無據。
二、原告自謂系爭服務標章早於民國79年以前即已大量使用，卻未提出具體事證，參加人在此說明如下：
Ａ、原告之商標註冊第７１７０５０號係使用於「刺繡品、十字鏽、繩線棉織手工藝品」，其申請日與據爭商標註冊第７９８８０７號「ＡＲＴＭＯＲＥ及圖」之申請日係同於84年提出，故二造商標之商品於不同市場各自擁有其消費族群，至於原告所提出79年3月3日之輸出許可證及包裝紙、毛線樣品等，查該等資料並無法證明當時「ＡＲＴＭＯＲＥ」商標係為其所擁有，亦很有可能由第三者授權原告製造。
Ｂ、原告提出84年中國時報休閒消費版之專題訪問，實難以證明消費者已熟知「ＡＲＴＭＯＲＥ」商標為原告所擁有。
Ｃ、原告提出「ＤＩＹ之手工材料包之包裝硬紙板」，查該手工材料包之提供日期皆無從得知，從何證明系爭服務標章早於據爭商標申請日前即已為國內一般消費者所熟知？理由
一、按「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊」，固為商標法第三十七條第十二款所明定。而判斷兩服務標章近似與否，應依具有普通知識之一般消費者施以普通之注意，異時異地隔離觀察，有無引致混同誤認之虞以為斷。服務標章在外觀、觀念或讀音方面有一近似者，即為近似之服務標章。
二、原告於八十八年三月十日以系爭服務標章向經濟部智慧財產局申請註冊，經該局准列為審定第一二一七二六號服務標章。嗣參加人提出據以異議商標，以該審定服務標章有違商標法第七十七條準用第三十七條第十二款之規定，對之異議，經經濟部智慧財產局審查，為異議不成立之處分，參加人不服，提起訴願，經被告審議為「撤銷原處分」之訴願決定等情，有系爭審定第一二一七二六號服務標章卷、參加人八十九年二月十一日異議申請書、經濟部智慧財產局於八十九年九月一日以中台異字第Ｇ00000000號服務標章異議審定書、被告於九十年三月六日以（九○）訴字第○九○○六三○四五二○號訴願決定書等件為證，並為兩造所不爭，堪認為實。原告不服，遂向本院提起行政訴訟，主張如事實欄所載。是本件兩造之爭點有二：㈠、系爭服務標章與據以異議之商標，二者是否構成類似商品，而有商標法第三十七條第十二款之適用？㈡、系爭服務標章與據以異議之商標相較，是否使消費者產生混淆誤認之虞，而構成近似？
（一）、服務標章所表彰之營業，如為供應特定商品之服務，而該商品與他人指定使
用之商品相同或類似者，即應認屬同一或類似。不能以一為表彰服務之營業，一為表彰商品，而謂兩者不生同一或類似之問題（行政法院七十三年度七九四號判例意旨參照）。查本件系爭服務標章指定使用服務業務中之各種合成纖維線、毛絨線商品之零售服務，其所提供之特定商品，與參加人據以異議商標指定使用於紗、棉紗、毛紗、麻紗、鉤紗、金蔥紗、人造棉紗、人造纖維紗、線、毛線、刺繡線、編結線、人造纖維線、化學纖維線商品相同，依前揭說明，二者係相類似，原告主張系爭服務標章為提供服務，據以異議商標為商品，二者性質並不類似，應無商標法第三十七條第十二款之適用云云，自非可採。
（二）、在進行判斷二商標或服務標章時，應遵循下列之準則：觀察之時空環境，應
採「異時異地、隔離觀察」之方法。觀察之方式應以「通體觀察」為準，即須「總括商標全體，就其外觀、名稱（即文字）、觀念加以觀察」（參照行政法院七十二年度判字第一三九五號判決意旨）。另依「商標近似審查基準」第一點之規定，二商標或服務標章只要在「外觀」、「觀念」、「讀音」三個方面，有一近似，即屬近似之商標或服務標章。是以縱使商標中在「外觀」、「觀念」、「讀音」三個方面之一定部分特易引起一般人之注意，且因該一定部分之存在而發生或增加商標之識別功能者，而亦須就該一定部分（即主要部分）加以比對觀察。但此種判斷乃是為得通體觀察之正確結果，所採行之方法而已。因此並非商標某一特定部分相同或近似，二者即屬近似之商標。簡言之，商標近似性之認定，其在觀察方式上，並無所謂「通體觀察」與「主要部分觀察」二種同時併存的方式，而只有「通體觀察」一種方式而已。所謂的「主要部分近似」，乃是透過「通體觀察」之觀察方式，發覺通體商標在「外觀」、「觀念」、「讀音」三個方面中某一部分浮現出獨特的標識印象，而該部分之近似，足以獲致通體商標圖樣近似之結論而已。因此換個角度來說，「主要部分近似」乃是採用「通體觀察」後之判斷結果，而非觀察方式本身。原告將「通體觀察」與「主要部分觀察」視為二種不同的觀察方式，而為本件之主張，顯係誤解，先此敘明。
（三）、按依被告頒布之商標手冊０二．０四．０二項下三、㈡、４所載，所謂之商
標「主要部分」，是指「商標中具有識別他我商品之部分而言」。進而言之，商標主要部分，應指圖樣中在「外觀」、「觀念」、「讀音」上特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之部分而言。原告另主張本件系爭審定第一二一七三六號「ＡＲＴＭＯＲＥ及圖」服務標章圖樣上之外文「ＡＲＴＭ」及「ＲＥ」已經藝術化設計，並於上開兩組經設計之外文中間搭配一毛線球及勾針之抽象設計圖構成完整之服務標章圖樣，整體圖樣上之外文及圖形係有其完整不可分性，予人有強烈辨識印象，外文與圖形已融為一體，整體不可加以分割，反觀據以異議之註冊第七九八八○七號「ＡＲＴＭＯＲＥ及圖」商標圖樣，係由一幾何線條所構成單腳站立之簡易鶴圖形與正楷外文「ＡＲＴＭＯＲＥ」所構成，兩者相較有所不同云云，惟查：固然系爭服務標章與據以異議之商標二者之圖樣在英文字母均各經過造型設計，但二者相同之「ＡＲＴＭＯＲＥ」仍係圖樣中在「外觀」、「觀念」、「讀音」上仍屬特別突出顯著，足以讓消費者對標誌整體形成核心印象之部分，自應為通體觀察之判斷基礎。本件原告系爭商標「ＡＲＴＭＯＲＥ及圖」服務標章與參加人據以異議之「ＡＲＴＭＯＲＥ及圖」商標圖樣相較，二造標章皆以外文「ＡＲＴＭＯＲＥ」構成標章圖樣之主要部分，英文字母排列順序完全相同，連貫唱呼讀音亦如出一轍，異時異地隔離觀察，不論在外觀及讀音方面，以具有普通知識經驗之消費者，施以普通所用之注意，尚無法清楚辨識其差異，自屬構成近似之標章。原告徒以二者其中一個英文字母之外觀，主張二者並不類似，應不可採。
（四）、按商標之知名度越高，識別功能也越強，而且透過商標之經久慣常使用，在
社會大眾主觀印象上所形成之識別作用，會使商標圖樣中之主要部分變多變強，其結果固然使原本在圖樣設計上不具有特殊識別印象之部分，取得識別印象，變成商標之主要部分。原告乃又主張：系爭服務標章在申請註冊前已大量慣常之使用，有一定知名度，具識別性，應將此一因素考量為判斷近似與否云云，惟查：原告所提之輸出許可證並無系爭服務標章在內，無從據以證明系爭服務標章業已經久慣常使用。另所提八十四年間之中國時報休閒消費版之照片，並未顯現系爭服務標章，自無從與原告八十四年（一九九五）之目錄相結合，而為系爭服務標章已慣常使用之事實。至於所提硬紙板二個及包裝紙兩個其上並無大量發行之證據，且無時間之標示，自無法用以證明其知名度之高低程度。是以並無足夠之證據足資證明，原告之系爭服務標章到達因大量慣常使用具識別性之程度，原告此部分主張亦非有據。
三、從而，被告依首揭規定，為撤銷原處分，並命由原處分機關另為適法之處分之訴願決定，並無不合。應予維持。本件原告之訴為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第九十八條第三項前段，判決如
主文。中華民國九十一年一月二十五日
臺北高等行政法院第四庭
審判長法官張瓊文
法官黃清光法官劉介中右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後二十日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後二十日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國九十一年一月二十五日
書記官黃明和