裁判字號：臺灣高等法院臺南分院97年上訴字第666號刑事判決
裁判日期：民國97年10月01日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決97年度上訴字第666號上訴人即被告乙○○
（現在臺灣臺東泰源技訓所執行強制工作中）選任辯護人 陳清白 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺南地方法院96年度訴字第1515號中華民國97年5月7日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署95年度偵字第15334號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍砲、彈藥，未經許可，不得持有。竟於民國95年7、8月間某日，在不詳地點，向不詳姓名、綽號「 阿成 」之成年男子，借得如附表所示之可發射子彈具有殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠製改造手槍、仿ＣＯＬＴ廠製改造手槍各1支，及如附表所示之具殺傷力土造子彈3顆（送鑑驗時業已試射1顆），並將之置於其女友丙○○承租之臺南縣永康市○村○街○○號103室套房內，而未經許可持有上開槍、彈。嗣乙○○因另件竊盜、流氓案件遭通緝，警方接獲通緝犯乙○○持有槍彈藏匿在上址之線報，於95年10月14日下午3時35分許，據報在上址查緝逮捕乙○○後，取得乙○○之同意，在上址搜索，當場扣得如附表所示具殺傷力之改造手槍2支及具殺傷力之土造子彈3顆（送鑑驗時業已試射1顆）。
二、案經臺南市警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、被告於95年10月15日警詢時供承上開扣案具殺傷力之槍彈，係其於95年7、8月間某日，向綽號「阿成」之成年男子借用，放置在上址查獲地點等語，係出於其自由意志所為之陳述，應有證據能力，理由如下：
㈠按刑事訴訟法之目的固重在發見實體真實，其手段則應合法
正當，以保障人權。依刑事訴訟法第229條至第231條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第100條之2準用同法第100條之1第1項之規定，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。本件被告對於其於95年10月15日警詢自白之任意性有所爭執，經原審當庭勘驗該次被告警詢自白之錄音光碟，勘驗結果：該光碟是有畫面、有聲音之錄影光碟，除了警方問被告當次搜索查扣何物時，畫面上被告之神情似乎是看著電腦螢幕回答以外，其餘被告應訊內容均是採一問一答之方式，期間並兼雜有警員之打字聲，甚至有警方遞香菸給被告抽，被告於答話過程中，還一邊抽菸、一邊答話，並有笑容等情，有原審96年12月24日勘驗筆錄在卷可按（見原審卷第79年至91頁），由上開被告應訊過程可知，被告應訊當時之神態輕鬆自然，並無自由意志遭壓制之情形，且觀諸原審該次勘驗筆錄所呈現之「訊問警員與被告間問答之逐字內容」，與卷附被告該次警詢筆錄記載之內容，在要旨上核屬相符，僅卷附被告警詢筆錄之記載，有部分係整理被告之前後數句答話之文意後而成，並無與被告答話內容不符之情事，至於警方問及本次扣案物時，被告之所以會照著電腦螢幕回答，可能是因本次扣案物，除了上開具殺傷力之槍彈，尚有不具殺傷力之空氣長槍1支、不具殺傷力之子彈13顆、底火及砂輪機、鑽孔機等工具（見偵查卷第60至61頁搜索扣押筆錄），被告無法完整回答該次扣案物之詳細內容，才會看著警方繕打之內容回答，尚難以此認定被告該次筆錄內容，非根據被告之供述記載。是則由前揭錄音錄影光碟內容，應可確認被告於製作該次警詢筆錄當時，其身心狀況正常，並沒有遭強暴、脅迫、疲勞訊問之情事，且因該次筆錄訊問過程，完全是採一問一答方式，逐步與被告確認各項答話，並非由被告以背書式之方式回答，已足夠擔保該次筆錄詢問程序之合法正當性。
㈡雖被告於原審審理過程中一再辯稱其於搜索過程中遭警方刑
求，警方並以不移送丙○○施用毒品案件利誘其配合承認持有上開具殺傷力槍彈犯行云云。惟查，證人即查獲逮捕被告及執行搜索之警員 王昱凱 、 黃政陽 、 魏國展 於偵、審中及 劉嘉慶 、 呂寅樑 、甲○○於原審審理時均結證稱：當天搜索沒有查獲海洛因、安非他命等毒品，其中1位同仁（即黃政陽）發現被告躲在浴室門後面，就將被告拉出來，交給後面的警員（即魏國展）帶到床邊，取得被告同意後就搜索該室，搜索過程中，沒有人毆打被告，也沒有與被告談條件，之後有同仁（即甲○○）在該室床邊衣櫥內查獲2支短槍、1支長槍、子彈等情（見偵查卷第150頁及原審卷第120、121、127、132、135、137、142、145、150、153至157、161、165至
166、171、173、174至178、211至213、215、219、220、22
2、223頁）；又證人即搜索時在場之被告女友丙○○於偵查中具結作證時，除了證稱警方將被告自浴室抓出來壓制在床上乙節外，並未證述被告有何遭警方毆打之情事，且結證稱：現場沒有查獲毒品等語（見偵查卷第71、73頁），核與上開現場查獲警員等人於偵、審中均結證稱其未毆打被告，現場沒有查獲毒品，沒有人與被告談條件等上開情節相符，堪認查獲警員王昱凱等人證述：渠等未毆打被告及與被告談條件等節，並非不可採信。
㈢再者，被告就其被刑求之經過，係供稱：他從浴室被帶出來
時，劉嘉慶一手拿槍就衝過來，與甲○○一起打他的頭部，他就一直擋，總共被打幾下，他忘記了云云（見原審卷第13
7、178頁），但此為證人劉嘉慶、甲○○所否認，且與證人丙○○於偵查中之前揭證詞不相符，另原審勘驗其警詢錄影光碟時，並未發現被告頭部有何明顯之傷勢，參以被告當日遭緝獲入監時僅自述「右眼眼角撞傷」乙情，其身上並無其他傷勢等情，有臺灣臺南監獄臺南分監97年3月14日南所分監衛字第000000000函檢送之被告95年10月15日入監時檢查紀錄表附卷可證（見原審卷第198至200頁），觀之該檢查紀錄表所載係【撞傷】，而非遭人【打傷】，足見被告辯稱其遭警員毆打成傷，顯與實情不符，不足採信。復由證人丙○○於偵查中結證稱：警察衝到浴室把被告抓出來，之後就把被告壓制在床上（見偵查卷第70頁）、證人王昱凱警員於本院審理時證稱：被告被制伏趴在床上時，是面向床舖、雙手被反銬在後面（見原審卷第140、145、147頁）等詞，可知被告當時是被警方制伏趴在床上，則其右眼眼角因而撞到床舖受傷，亦有可能，是被告右眼眼角當時縱然確實有受傷，亦無法為被告有利之認定。
㈣由上可知，被告於95年10月15日警詢時之自白，確係其出於
自由意志所為之任意性自白，其事後辯稱於警詢之自白係遭刑求、利誘云云，無非畏罪而任意捏就之詞，不足採信，被告於警詢之供述自有證據能力。而依被告當次警詢筆錄之內容，被告當時確有同意警方在上址搜索（見警卷第3頁反面），此並有被告親自簽名之該次搜索扣押筆錄可佐（見警卷第8頁），是警方該次搜索雖係無令狀搜索，然並非違法搜索，其因此查獲之扣押物，自得作為認定被告犯罪之證據，併此敘明。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀刑事訴訟法第159條之5規定甚明。查本件引用具傳聞性質之言詞或書面證據，被告及其選任辯護人均表示同意引用，且迄言詞辯論終結前亦未聲明異議。本院審酌各該言詞陳述及書面陳述作成時之情況，認無顯不適當之情形，且採納各該傳聞證據，尚無礙於被告於程序上之彈劾詰問權利，而認卷上揭具傳聞性質之言詞或書面證據合於刑事訴訟法第159條之之5規定，均具有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告乙○○矢口否認有持有上開具殺傷力槍彈之犯行，辯稱：扣案槍彈不是伊所持有，是警方拿來放在上址，因當時警方在上址有搜到毒品，警方就以不移送女友丙○○施用毒品犯行為條件，要求伊配合，故伊才承認槍彈是伊持有云云。
二、經查：㈠本件扣案之上開槍、彈，經送內政部警政署刑事警察局鑑定
結果，其中仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠製改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號，原鑑定書誤載為0000000000號），係由仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半自動手槍製造之槍枝，車通槍管內阻鐵而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；另1支仿ＣＯＬＴ廠製改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號，原鑑定書誤載為0000000000號），係由仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；扣案子彈3顆，則係具直徑6‧7ｍｍ金屬彈頭之土造子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局95年11月9日刑鑑字第0950158076號鑑定書暨96年4月2日刑鑑字第0960038054號函各1件在卷可稽（見偵查卷第6至11、90頁），足認扣案之上開槍、彈，確屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍、彈，未經許可，應不得擅自持有。
㈡上開具殺傷力之槍、彈，係警方在上址103室套房逮捕身為
通緝犯之被告後，經被告同意搜索該室，在床舖旁邊之衣櫥抽屜內扣得乙情，有被告不爭執之搜索現場照片8張、現場圖1件可證（見警卷第9至11頁），並經查獲警員王昱凱、黃政陽、魏國展、劉嘉慶、呂寅樑、甲○○於偵查、原審審理中分別證述綦詳，雖該等證人於原審審理時就該槍彈究係在該室衣櫥內之何位置被如何發現取出、總共查獲多少槍枝、子彈等細節，因時間久遠（案發時間距作證時已將近1年半），或回答：「不記得了」，或回答：「沒看到如何被拿出來，只聽到同仁說有扣到槍、彈，就在該室床上看到卷附照片內之槍、彈」，或回答：「只記得在現場衣櫃內查獲，該衣櫃的材質或樣式不記得了」等詞，然證人等就警方該次搜索確實有查扣到如卷附照片內之槍、彈乙節，則彼此證述一致，法院審酌證人等所承辦之槍砲案件不在少數，除非本案於偵辦或查獲過程有特殊性，例如：查獲之被告曾經極力抗拒、查獲槍彈數量甚鉅、查獲地點特殊、被告具有特別之身分、案件本身具社會囑目性…等等，會讓身負查緝犯罪責任之警員特別記憶深刻外，倘係一般案件，因人之記憶本會隨著時間經過淡忘而趨近模糊，致無法就細節處為明確之證述，僅能記得最後偵辦或查獲之結果而為證述，與常情並無違背，自不得僅因本案查緝員警王昱凱等人就查緝過程中之細節，無法具體描述或略有不同，即遽予認定證人等之證詞均屬虛偽不實。
㈢又在場證人丙○○於偵查中結證稱：「槍、子彈是警察從乙
○○房間櫃子拿出來的，其他工具是在房間地上」（見偵查卷第32頁）、「因為警察叫我趴著，所以我沒有看到警察將槍從衣櫃拿出來的情況，但是他們搜到櫃子的時候，我有聽到警察說裡面有3支槍，搜索期間我都在場，搜索完過一會兒，警察才把我帶到隔壁房間問一些問題」（見偵查卷第70、144頁）、「當天搜索完之後，我在警局問乙○○，乙○○說3支槍都是朋友的，我在警局還有聽到警察問說這些東西是不是都在台中拿的，我有問乙○○什麼時候去台中，但是他都沒有說話」（見偵查卷第144頁）等語，核與查獲警員王昱凱等人於偵查、原審中所證述關於當日搜索查扣上開槍彈之過程，大致相符。足證王昱凱警員等人證述扣案槍彈係自該室衣櫃內搜索扣得，被告當場有承認上開槍彈係其向友人「阿成」借用等情，不僅與被告於警詢之自白相符，也與在場證人丙○○之證詞一致，此應屬實情，堪予採信。故被告事後翻異前供，辯稱：係警察栽槍云云，顯係卸責之詞，不足採信。
㈣另上址103室雖係以丙○○之名義向屋主 楊惠珠 承租，然簽
約前係由丙○○與被告2人共同前往看房子，嗣丙○○與屋主楊惠珠簽訂租約時，被告亦在場，屋主 楊惠珊 平時至上址公共區域打掃、整理花草時，常看到被告與丙○○同進同出，後來丙○○欠租，屋主楊惠珠向丙○○催租時，丙○○亦表示被告會交付租金等情，亦據證人楊惠珠於原審審理時結證在卷（見原審卷第226至229頁）。足認上址103室於警方前往查緝時，確係由被告或證人丙○○居住使用無誤。復由被告於警詢、偵查中不否認扣案未具殺傷力之改造子彈13顆、底火5片為其所有；及於警詢、偵查及法院審理中均不否認在現場另外扣得之不具殺傷力空氣長槍1支及砂輪機1臺、鑽孔機1臺、銼刀2支、鉗子2支、固定夾1支、游標卡尺1支、六角扳手1組、砂輪3支等工具係其所有置放該處等情，可知該室另1使用人丙○○所證：上開扣案物及具殺傷力槍彈均係被告所有之證詞，應非推卸刑責予被告之詞。被告係因事後得知上開扣案槍、彈經送鑑定結果具殺傷力後，才針對其先前自白持有具殺傷力之上開槍、彈乙節翻供改稱：係警方拿來放在該室，要他配合云云，此部分被告之抗辯顯係脫罪之詞，要難遽採。
㈤至被告之辯護人於原審質疑：依卷附劉嘉慶警員持用之0000
000000號行動電話於95年10月15日下午2時55分許至4時20分許之通聯紀錄（見偵查卷第170頁）上所顯示之基地台位置，劉嘉慶警員於搜索中途有離開再返回現場之情形，則被告表示係警方栽槍乙節，尚屬可能乙節。經原審向電信公司查詢該通聯紀錄上所顯示基地台位置之含義後，電信公司表示其上所顯示之基地台位置係通話雙方之基地台位置，代號五ＣＦ所顯示者係受查詢之電話使用人之基地台，代號五ＤＣ則是顯示對方所在之基地台位置（見原審卷第201之5頁公務電話紀錄），並傳真0000000000號門號於95年10月15日下午2時55分許至4時20分許雙向通聯之基地台位置（見原審卷第201之6頁）予原審參酌，則依該份通聯紀錄之內容，可知證人劉嘉慶警員於本案搜索期間，確實在臺南縣新市鄉○○段749之2地號基地台附近，並未離開，偵查卷附之通聯紀錄並未完整呈現發話、受話雙方之基地台位置，致使辯護人有所誤認，是辯護人上開質疑，核與實情不符，而無法為被告有利之認定。
㈥再者，被告自承門號0000000000號行動電話為其所持用（見
原審卷第236頁），而依卷附門號0000000000號持用人於95年10月5日23時37分10秒之通訊監察譯文內容「Ａ（被告）：我從台中要回去Ｂ：我想說弄一些油Ａ：我不懂意思
Ｂ：車在用的油Ａ：油喔……不過油要買Ｂ：多少Ａ：六百Ｂ：好，多久會有Ａ：要幾個Ｂ：二十吧Ａ：多久要Ｂ：明天或後天……後天好了Ａ：要九八或九二Ｂ：後面那個Ａ：九二的Ｂ：嗯Ａ：ＯＫ，要有確定Ｂ：有Ａ：先收一半錢Ｂ：好……明天晚上Ａ：
好」（見偵查卷第27頁），觀其前後文義，譯文內容中之「油」，很有可能是指子彈之意；又該門號持用人於95年10月9日3時13分26秒之通訊監察譯文「發出簡訊：我有1支迷你的和1支中型的要賣，幫我問你朋友有無要買，或者你要買，我便宜你」（見偵查卷第29頁），觀其文義，亦讓人高度懷疑係聯絡買賣槍枝之事。參以警方於該次搜索除查獲上開被告向「阿成」借用之具殺傷力槍彈外，尚有扣得常用來製造槍彈之砂輪機1臺、鑽孔機1臺、銼刀2支、鉗子2支、固定夾1支、游標卡尺1支、六角扳手1組、砂輪3支等工具，及用以製造子彈之材料底火5片、發射動能不足之土造子彈（具直徑8‧8ｍｍ金屬彈頭）12顆、由玩具金屬彈殼加裝底火組合而成、欠缺金屬彈頭之改造子彈半成品1顆，此有卷附搜索扣押筆錄、搜索照片及被告不否認為其所有之上開工具可證，且被告於警詢及偵查中亦不否認上開底火、不具殺傷力子彈、工具為其所有，堪認被告可能另涉嫌製造槍彈或販賣槍彈犯行，是警方該次搜索縱未扣得上開具殺傷力之2支改造手槍及3顆土造子彈，衡情亦得以被告涉嫌製造槍彈未遂罪嫌移送檢察署偵辦，無須另外拿扣案槍彈放在上址以栽贓被告，由此益證被告所辯之「警方栽槍」云云，應非實情。至被告是否確實另外涉犯製造或販賣槍彈犯嫌，則應由檢察官另行蒐集調查證據偵辦，附此敘明。
㈦綜上所述，扣案上開具殺傷力之槍彈確係被告向綽號「阿成
」之成年男子借用後放置在上址103室，而為被告持有之事實，業據被告於警詢時供承在卷，且有查獲員警王昱凱等人之證述、在場證人丙○○之證述及屋主楊惠珊之證述可以證明，復有卷附搜索扣押筆錄、現場圖各1件、搜索現場照片8張及上開扣案槍彈之鑑定書可稽，足認被告警詢時之任意性自白核與事實相符，應可採信。被告事後翻異前詞，否認持有上開具殺傷力槍彈，係意圖脫免刑責之詞，不足採信。且被告各項辯解，經法院調查審認後，均無法推翻前揭對其不利之積極證據，已如前述，是本案事證明確，被告持有具殺傷力槍彈犯行，堪以認定，應依法論科。
三、被告未經許可，持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2支及具殺傷力之土造子彈3顆，核其所為，分別係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告以1持有行為，同時持有上開手槍及子彈，觸犯構成要件相異之罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從1重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具殺傷力之手槍罪處斷。
四、原審以被告犯罪事證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段規定，並審酌被告前於92年間曾因犯常業竊盜罪，經法院判處有期徒刑2年、強制工作3年確定（未執行完畢，不構成累犯），有該刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（見原審卷第8至12、17至36頁），素行不佳，且其於前案判決確定後．不僅不知悛悔，竟非法持有槍、彈，除嚴重危害社會治安，益彰顯其視法律為無物之心態，惡性非輕，又其犯罪後本來坦承犯行，嗣於檢察官訊問時起，即矢口否認犯行，並謊稱遭警刑求、利誘云云，意圖陷執法人員於不義，以推諉自身刑責，顯然不知悔改，實不宜寬貸，惟被告並無持上開槍、彈犯案等一切情狀，量處被告有期徒刑5年，併科罰金新臺幣20萬元，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。末並說明扣案如附表編號1、2所示之改造手槍2支及編號3所示之鑑定時未經試射之子彈2顆，均為違禁物，併依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另內政部警政署刑事警察局於鑑驗時試射上開子彈1顆（見前開鑑驗通知書），因已不具殺傷力，非屬違禁物，爰不另為沒收之諭知。至警方該次搜索所扣得之不具殺傷力空氣手槍1支及砂輪機1臺、鑽孔機1臺、銼刀2支、鉗子2支、固定夾1支、游標卡尺1支、六角扳手1組、砂輪3支、底火5片等常用來製造槍彈之工具或原料、偽造之新臺幣千元紙鈔3張等扣押物，均與本件被告持有上開具殺傷力槍彈之犯行無關聯性，併為說明不得於本案宣告沒收。
五、本院經核，原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中華民國97年10月1日
刑事第二庭審判長法官葉居正
法官吳勇輝法官郭千黛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀。
其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官尤乃玉中華民國97年10月1日附錄:本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────────────┬───┬─────────────┐│編號│扣押物品名稱│數量│備考│├──┼─────────────┼───┼─────────────┤│1│仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠八四型半│壹支│槍枝管制編號：一一○二一五│││自動手槍製造之槍枝，車通槍││七○一九號。具殺傷力。│││管內阻鐵而成之改造手槍。│││├──┼─────────────┼───┼─────────────┤│2│仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造│壹支│槍枝管制編號：一一○二一五│││之槍枝，換裝土造金屬槍管而││七○二○號。具殺傷力。│││成之改造手槍。│││├──┼─────────────┼───┼─────────────┤│3│具直徑六‧七ｍｍ金屬彈頭之│貳顆│原扣押叁顆，送鑑驗時試射壹│││土造子彈。││顆。均具殺傷力。│└──┴─────────────┴───┴─────────────┘