裁判字號：臺灣 高雄 地方法院105年訴字第1965號民事判決
裁判日期：民國106年07月04日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣高雄地方法院民事判決105年度訴字第1965號原告陽信商業銀行股份有限公司法定代理人 陳勝宏 訴訟代理人 陳高章
趙學涵 被告 蕭錦宗
王金成 上二人共同訴訟代理人 柯尊仁 律師上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於民國106年6月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告蕭錦宗與被告王金成間就坐落高雄市○○區○○○段○○○○○號土地（權利範圍：六十五分之一）及其上同段九一九建號建物（權利範圍：全部）於民國九十一年十月二十八日登記、擔保債權總金額為新臺幣貳佰萬元之抵押權所擔保之債權不存在。
本院一○五年度司執字第一一二○七九號強制執行事件於民國一○五年六月十三日製作之分配表，次序四所載執行費新臺幣壹萬陸仟元及次序六所載第一順位抵押權貳佰萬元，均應予剔除，全部改分配予原告。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。又異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；前項期間，於第40條之1有反對陳述之情形，自聲明異議人受通知之日起算，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段及第4項法有明定。查原告前向本院聲請就債務人即被告蕭錦宗所有坐落高雄市○○區○○○段○○○○○號土地（權利範圍：1/65）及其上同段919建號建物（門牌號碼：高雄市○○區○○路○○○○○號，權利範圍：全部，下合稱系爭房地）為強制執行，經本院以民國105年度司執字第112079號強制執行事件（下稱系爭強制執行事件）受理在案。系爭房地經拍賣終結後，經本院執行處於105年6月13日製作分配表（下稱系爭分配表），定於同年7月6日實行分配。而原告於分配期日1日前之同年6月15日即具狀就被告王金成分配部分聲明異議，並於同年7月5日即向本院執行處提出起訴之證明，則原告起訴應屬遵守法定之程式，先予敘明。
二、原告主張：緣被告蕭錦宗與訴外人 蕭錦牧 前向訴外人高新商業銀行（下稱高新銀行）借款未依約償還，經高新銀行執行未獲完全清償而取得本院94年度執字第63237號債權憑證，嗣原告與高新銀行於94年11月26日合併，而以原告為存續銀行。原告即持前揭債權憑證向本院聲請對蕭錦宗之財產為強制執行，經本院以系爭強制執行事件受理在案。於系爭強制執行事件中，蕭錦宗所有之系爭房地經應買人於105年3月23日以新臺幣（下同）2,496,000元應買，並經本院於105年6月13日製作系爭分配表，定於同年7月6日實行分配。被告即系爭房地上所設第一順位抵押權人王金成獲分配之次序及金額包括分配表次序4之執行費16,000元，次序6之第1順位抵押權200萬元，其分配比例為100％並無不足額分配；原告受分配之次序則為次序5之執行費及次序7、8之普通債權，惟僅得分配110,588元，不足額有3,701,038元。而蕭錦宗前於91年7月27日即逾期清償原告上開債務，於91年10月即就其所有系爭房地設定擔保債權總額200萬元之抵押權（下稱系爭抵押權）予王金成，惟王金成於91年間設定抵押權至今，均未行使抵押權及向蕭錦宗求償，實不合常理；王金成亦未能確實提出其有確實貸款200萬元予蕭錦宗之證據，上開抵押權之設定顯為蕭錦宗之脫產行為，故原告主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，則系爭分配表中次序4、6中所分配之執行費16,000元及抵押債權200萬元應予剔除，改分配予原告。為此爰依民事訴訟法第247條第1項及強制執行法第41條第1項前段規定提起本件訴訟等語。並聲明：㈠確認蕭錦宗與王金成間就系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡系爭分配表中，分配次序4、6所受分配之執行費16,000元及抵押債權200萬元應予剔除，改分配予原告。
三、被告則以：被告蕭錦宗於90、91年間因經濟壓力而陸續向姑丈即被告王金成借貸，被告王金成則從其配偶即訴外人王 蕭明英 之彰化銀行帳戶內提領現金交付被告蕭錦宗。嗣因王金成認蕭錦宗借款金額不低，要求擔保，兩人結算後確認蕭錦宗向王金成之借款金額已達200萬元，遂於91年10月1日簽立借據，並以系爭房地設定系爭抵押權為擔保，故被告王金成與蕭錦宗間確實存有消費借貸關係。又兩造約定之債務清償日為111年10月24日，清償期尚未屆至，被告王金成尚無實行抵押權之權利；且系爭抵押權已由地政機關登記在案，土地登記謄本亦清楚記載系爭房地設有抵押權，此足以擔保上開借款債權。縱被告王金成於法院執行系爭房地拍賣時未陳報債權，惟拍定後法院亦會通知被告王金成補正抵押權文件及債權證明，並於做成分配表時將系爭抵押權擔保之債權金額列為優先債權予以分配，被告王金成之權利並不會受到影響，故不能僅以被告王金成於拍賣時未陳報債權，即謂系爭抵押權及其所擔保之債權為虛偽。另被告間就系爭借款債權存在之事實，已盡舉證之責，原告不得僅以系爭抵押權設定日期為91年10月28日，與被告蕭錦宗逾期清償原告債務之日期91年7月27日相近，即認系爭抵押權之設定為被告蕭錦宗之脫產行為等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
四、兩造不爭執事項（本院訴字卷二第11頁反面至12頁）：㈠緣高新銀行於94年間向本院對被告蕭錦宗與訴外人蕭錦牧起
訴請求清償借款，經本院以94年度訴字第51號判決勝訴確定在案。
㈡嗣高新銀行與原告於94年11月26日合併，以原告為存續銀行，概括承受高新銀行所有權利義務。
㈢原告嗣以上開確定判決為執行名義，分別於98、99年間向本
院聲請對蕭錦宗及蕭錦牧之財產強制執行，分別經本院以98年度司執字第125685號及99年度司執字第115367號執行事件受理，於前者部分受清償，後者則經特別拍賣無人應買而終結，並分別發給債權憑證。
㈣原告嗣再於104年間持前揭債權憑證聲請對蕭錦宗及蕭錦牧
之財產為強制執行，經本院以系爭強制執行事件受理，而於系爭強制執行事件中，蕭錦宗所有之不動產經應買人於105年3月23日以2,496,000元應買，並經本院於105年6月13日製作系爭分配表，定於同年7月6日實行分配。被告王金成獲分配之次序及金額包括分配表次序4之執行費16,000元，次序6之第1順位抵押權200萬元，其分配比例為100％並無不足額分配；原告受分配之次序則為次序5之執行費及次序7、8之普通債權，惟僅得分配110,588元，不足額有3,701,038元。
㈤原告於收受系爭分配表後，於105年6月15日提出異議，並於
期限內之同年7月4日向本院提起分配表異議之訴，原告就本件分配表異議之訴之提起有符合法定期限之限制。
五、得心證理由：㈠原告主張其為被告蕭錦宗之債權人，前向本院聲請對蕭錦宗
之財產為強制執行，經本院以系爭強制執行事件受理，而於系爭強制執行事件中，蕭錦宗所有之系爭房地經應買人於105年3月23日以2,496,000元應買，並經本院於105年6月13日製作系爭分配表，定於同年7月6日實行分配。被告王金成卻因其為系爭房地之第一順位抵押權人，而獲分配之次序及金額包括分配表次序4之執行費16,000元，次序6之第1順位抵押權200萬元，原告所受分配之次序則為次序5之執行費及次序7、8之普通債權，惟僅得分配110,588元，不足額有3,701,038元。原告於收受系爭分配表後，即遵期提出異議及本件分配表異議之訴等節，為兩造所不爭執，堪信可採。
㈡按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任，最高法院42年台上字第170號判例參照。次按分配表異議之訴屬形成之訴，其訴訟標的為對分配表之異議權，倘原告係以被告聲明參與分配之債權不存在為異議權之理由，其本質上即含有消極確認債權不存在訴訟之性質，如被告主張其債權存在，依舉證責任分配法則，自應先由主張該債權存在之被告負舉證之責（最高法院101年度台上字第904號裁判要旨參照）。另稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。是被告抗辯有金錢借貸關係存在時，須就其發生所具備之特別要件即金錢之交付及借貸意思表示互相一致負舉證之責任。經查：
⒈被告所辯其2人間系爭抵押權所擔保之債權，即被告王金
成於90、91年間陸續借款予被告蕭錦宗之借貸債權，借貸方式均是蕭錦宗打電話向王金成借款，經王金成自其所使用之其妻彰化銀行帳戶內提領現金後，再通知蕭錦宗拿取，後經兩人結算後確認借貸金額達200萬元一節，固據被告提出王金成之妻即蕭錦宗姑姑王蕭明英於彰化銀行之存摺存款帳號資料及交易明細查詢表1份（參本院訴字卷一第93至107頁）及借據影本1紙（參同卷第109頁，原本附於執行卷中）在卷為證。惟觀諸上開交易明細表，經被告特別以黃色螢光筆標示出與系爭借貸關係有關者，除標示為「現提」（即現金提領）外別無其他備註事項，而提領期間最早為90年5月17日、最晚1筆則為91年9月27日，並無固定週期，金額自5萬元至35萬元不等，亦無固定之額度，而上開交易明細表中亦有其他現提紀錄，是單從上開交易明細表，實無法得知被告為何可確知其以黃色螢光筆所標示之現提紀錄，其金流原因即為兩人間之借貸。而經本院踐行當事人訊問程序訊問蕭錦宗時，其稱：我已忘記每次各借多少錢，只記得最後一次是要借15萬元，但他只有拿5萬元給我等語（參本院訴字卷一第170頁反面），另王金成亦稱：我也不知道彰銀交易明細表上面劃註的是不是確實領來借給蕭錦宗的，我有領錢的紀錄就把它標出來，不然我何時去領錢的也不知道等語（參同卷第173頁），而蕭錦宗及王金成雖均稱2人各自就借款一事曾有做紀錄，但蕭錦宗稱紀錄在搬家時已遺失（同卷169頁反面），王金成則稱紀錄已不知放於何處（同卷第172頁反面），是可知前揭交易明細表上以黃色螢光筆所標註之「現提」紀錄，並非被告2人各自對照自己所作之紀錄所標示出來；況經本院提示前揭交易明細表上90年3月6日之5萬元現金提領紀錄（以橘色螢光筆標出）訊問王金成時，其雖信誓旦旦表明百分之百確定該筆就是其提領借貸予蕭錦宗之借款等語（參同卷第173頁反面），然該筆確非被告當初所陳報之提領紀錄之一，嗣再經本院訊問90年4月16日之6萬元之「現提」紀錄及同年4月3日3萬元之「現提」紀錄，王金成已稱並無印象等語（參同頁），可知該彰銀交易明細表上之「現提」紀錄，實無法作為王金成所提領而貸與蕭錦宗之金錢交付證據。
⒉被告雖另提出借據作為兩造間借貸之證據，蕭錦宗並稱是
因已陸續向王金成借款多筆，經會算後約200多萬元，故於借據所示日期即91年10月1日書立該借據以作為證明等語（參本院訴字卷一第169頁正反面）；而王金成則先稱：該借據是蕭錦宗帶我設定抵押權時，由該處的人所書寫的等語（參同卷第172頁），嗣稱：是蕭錦宗拿給我的，但我有去問別人，別人跟我說這樣沒有用，所以要拿房子設抵押，上面寫什麼我沒印象了等語（參同卷第172頁正反面），是就借據之書立情況，已有出入。而系爭借據原本，雖於系爭強制執行程序時，是由王金成具狀提出，然原本之背面卻隱約有他人書寫在別張紙上之轉印痕，上開轉印痕經本院勘驗，該轉印之文字略為如下附表所示，並據證人蕭錦牧到庭具結證稱：高市○○區○○000巷00號房屋之買賣為我所經手，是由我父親 蕭明和 賣給葉小姐，應該是100年10月賣的，稅金是11月18日繳的，訂金是50萬元，但買賣價金720萬元的房子不可能有收12,000元的前金；雖然系爭借據背面的手寫文字痕跡內容看不清楚，但確為我所簽名等語（參本院訴字卷二第9至10頁），且與該房屋之建物登記謄本、異動索引及100年間買賣登記申請書（參本院訴字卷一第219至247頁）大致相符；再參酌蕭錦牧所證：系爭借據原本是蕭錦宗跟王金成借錢，設定抵押權後就拿權狀及借據回來給我，我保管很久了，大多放在抽屜裡等語（參本院訴字卷二第9至10頁），可知系爭借據實係非由身為債權人之王金成所保管持有，反係在系爭強制執行中，由債務人蕭錦宗一方提出而交給王金成，再由王金成陳報予本院執行處。然則，消費借貸關係之成立，雖不以書面為必要，惟借據之存在卻係上開關係存在之證明依據，況被告2人間之消費借貸關係，若依被告所陳，實僅現金交付，交付時亦無他人知悉或在場（參本院訴字卷一第171頁反面、第174頁），王金成雖陳稱曾有紀錄，但亦稱不知紀錄放於何處（參同卷第172頁反面），且該紀錄亦未經蕭錦宗簽名確認，是王金成手中所持有經債務人確認關於兩造間借貸之證據，僅該借據而已，此亦從王金成前於本院稱：因為蕭錦宗欠我錢，我跟他說要寫借據等語（參同卷第172頁）可知，王金成當時亦認為需要有借據用以確認兩方借貸關係存在及數額，故要求蕭錦宗提出，是系爭借據理應收執於開口要求之王金成處，然系爭借據卻不在王金成手中，反係在債務人蕭錦宗處，實難認與常情相符。被告雖辯稱因王金成有持借據去問別人，人家說借據沒有用，所以就在設定抵押後還給蕭錦宗，而蕭錦宗家中之重要文件都由蕭錦牧保管，故才又由蕭錦宗將該借據連同系爭房地所有權狀交付予蕭錦牧等語（參同卷第252頁），並就系爭借據背面出現100年書寫的印痕，則辯稱是偶然拿出墊寫方轉印上去等語，並以證人蕭錦牧所證：一般權狀等文件都是我在保管，系爭借據則是蕭錦宗拿權狀去設定抵押後，連同權狀拿回給我保管，已經拿給我很久了；系爭借據有我的簽名可能是有收到款項就隨手拿一張紙出來墊就簽名了等語（參本院訴字卷二第9頁反面至第10頁反面）為據。惟其亦證稱：這些重要的東西我都放在抽屜裡面，放在透明的塑膠套中；那時的權狀很多，大概有7、8份，同樣（門牌號碼）23號的東西就放在同一個套子等語（參同上頁），再觀附表所示之系爭借據背面印痕，可知該時所書寫之事係關於門牌號碼為高坪690巷25號房屋之買賣事宜，而系爭抵押權係設定於系爭房地即門牌號碼北平路208之2號之房屋，屬不同之不動產，以證人所言，僅同一房地之文件放在同一個塑膠套中，上開2個房屋之相關文件不會放在一起，實難想像證人在處理25號房屋之買賣事宜而需要找東西墊寫時，要特地從存放保管文件的抽屜裡、另一個不動產文件塑膠套中，單單抽出系爭借據來墊寫。雖證人後又證稱：應該是連著外裝的護套一起墊寫等語（參同卷第11頁），但若確有護套保護，則書寫痕跡應難以再轉印至護套中之系爭借據上，是系爭借據是否確為91年經蕭錦宗計算其所實際積欠王金成借款時書立，並交付予王金成而作為兩造間借貸合意及借款金額之會算依據，已非無疑。上開借據亦難以作為兩造間有消費借貸合意及200萬元借貸金額交付之證據。
⒊則依上所論，被告所提之系爭借據及交易往來明細表，均
無法作為被告2人間就系爭消費借貸關係之合意及借款交付之證明，被告亦未能再提出其他證據可資證明，實難認定被告間系爭抵押權所擔保之債權存在。是原告請求確認就系爭抵押權所擔保之債權不存在，尚非無據。
㈢又系爭抵押權所擔保之債權既經本院認定不存在，則被告王
金成以其為抵押權人之地位於系爭執行事件聲明參與分配並受分配，於法即有未合。被告於系爭分配表中所受分配金額即次序4之執行費16,000元（由國庫代繳），次序6之第1順位抵押權200萬元，均應予剔除。又系爭分配表上未足額受償之債權人僅有原告1人，且經剔除之次序4、6受分配金額合計2,016,000元尚不足清償原告於系爭分配表不足受分配之金額3,701,038元，是原告請求將王金成經剔除之受分配金額改分配予原告，應屬有據。
六、綜上所述，被告應就其抗辯之系爭抵押權所擔保之債權存在負舉證之責，惟其等就此並未舉證以實其說，是應認系爭抵押權所擔保之債權不存在，被告王金成自不得據以參與分配，從而原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依強制執行法第41條之規定請求應將系爭分配表次序4之執行費16,000元、次序6之第一順位抵押權200萬元予以剔除，改分配予原告，為有理由，應予准許。
七、訴訟費用負擔之依據：依民事訴訟法第78條、第85條第1項。
中華民國106年7月4日
民事第四庭法官李怡蓉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年7月4日
書記官劉冠宏附表（借據背面轉印書寫痕）：
茲收到高市○○區○○000巷00號房屋〔註：原痕跡23或25不明確，經調取該2門號建物登記謄本暨異
動索引（參本院訴字卷一第209至216、219至221頁）確認後，應屬25號〕訂金新台幣壹萬貳仟元整房屋總價新台幣陸佰捌拾貳萬元整中華民國100年？月？日蕭錦牧〔註：原勘驗時尚不確定，經蕭錦牧到庭具結作證時證稱確為其
簽名〕