裁判字號：臺灣新竹地方法院101年訴字第236號刑事判決
裁判日期：民國101年12月19日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣新竹地方法院刑事判決101年度訴字第236號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告張文欽選任辯護人財團法人法律扶助基金會 劉世興 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第1548號），本院判決如下：
主文張文欽犯如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之罪，分別處如附表一「罪名及宣告刑」欄所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑貳年捌月，未扣案之販賣毒品所得共新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。
事實
一、張文欽明知 甲基 安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第2級毒品，不得持有、販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於附表一編號
1至3「時間」欄位所示之時間，由 林江波 直接前往「地點」欄位，當場交付如附表一各編號「毒品數量、金錢」欄位之第二級毒品甲基安非他命，並收取如上開各欄所示之金錢，販賣第二級毒品甲基安非他命共3次牟利。嗣林江波於附表一編號3交易甫完成之際，於同日13時10分，在張文欽位於新竹縣竹北市○○街○○○號住處前為警查獲持有第二級毒品甲基安非他命犯行（經本院以101年度竹簡字第554號判決判處有期徒刑2月確定），並扣得如附表一編號3「毒品數量、金錢」欄位所示之毒品，林江波供承毒品來源係張文欽，嗣經警持本院核發101年度聲搜字第131號搜索票，於民國101年2月1日16時20分，在張文欽上址住處扣得如附表二所示之物，始查悉上情。
二、案經新竹市警察局第二分局移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告張文欽於警詢、偵訊及本院準備程序、審理中所為不利於己之供述，並無證據證明係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，且被告及其選任辯護人亦未主張有何筆錄記載與實際所述不符合之情形而無證據能力，足認被告前揭之供述，均屬出於自由意識之陳述，無何任意性之瑕疵可指，依刑事訴訟法第156條第
1項、第158條之2規定，應認均有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本件就被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述屬傳聞證據部分，檢察官、被告及其選任辯護人於本院準備程序中均表示沒有意見（見本院101年度訴字第236號卷【以下簡稱本院卷】第38頁、第45頁），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復本院認其作成之情形並無不當情形，經審酌後認為適當，均應認於本案有證據能力。
三、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據部分資料，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，且被告及其選任辯護人亦未於言詞辯論終結前表示無證據能力，應可作為本件之證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告張文欽於警詢、偵訊、本院訊問、本院準備程序及審理中就前揭犯罪事實均坦白承認（見臺灣新竹地方法院檢察署101年度偵字第1548號偵查卷【以下簡稱偵查卷】第5至8頁、第58至60頁，本院101年度聲羈字第29號卷第4至
6頁，本院101年度審訴字第343號卷第24頁、第36至37頁，本院卷第44至47頁、第86頁），核與證人林江波於警詢、偵訊中所為供述、證述內容相符（見偵查卷第9至10頁、第76至77頁、第85頁），另有本院101年度聲搜字第131號搜索票、證人林江波指認被告照片1張、新竹市警察局第二分局101年2月1日16時20分起至17時0分止搜索扣押筆錄〈受執行人：張文欽〉、扣押物品目錄表各1份、被告張文欽指認照片〈林江波〉1張、刑案現場照片30張、新竹市警察局第二分局101年1月19日13時0分起至13時10分止搜索扣押筆錄〈受執行人：林江波〉、扣押物品目錄表各1份、刑案現場照片1張、證人林江波臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院101年度竹簡字第554號判決〈被告林江波〉各1份在卷可稽（見偵查卷第4頁，本院卷第55頁，偵查卷第11至13頁、第14頁、第15頁、第27至41頁、第83頁、第84頁，本院卷第60頁下方、第16至17頁、第18至19頁），另證人林江波於附表一編號3交易甫完成之際，於同日13時10分，在張文欽位於新竹縣竹北市○○街○○○號住處前為警查獲時經警扣得之透明結晶1包經送鑑定，確實檢出第二級毒品「甲基安非他命」成分，有交通部民用航空局航空醫務中心101年
4月10日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷可稽（見偵查卷第90頁），足認被告具任意性之自白與事實相符，堪信屬實。被告所為犯行事證明確，應予依法論科。
二、論罪科刑
（一）查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項第2款所定之第二級毒品。核被告就事實欄一、即附表一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，被告於販賣前持有第二級毒品之低度行為，均為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）被告所犯上開事實欄一、即附表一之毒品危害防制條例第
4條第2項販賣第二級毒品罪3罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（三）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；另鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。故不論被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決參照）。查被告於本案警詢、偵訊及本院準備程序、審理中，對於其所犯事實欄一、即附表一編號1至3所犯各次犯行，均全部坦白承認（見偵查卷第7至8頁、第59頁，本院101年度聲羈字第29號卷第4至6頁，本院101年度審訴字第343號卷第24頁、第36至37頁本院卷第44至47頁），應均有毒品危害防制條例第17條第
2項減輕其刑規定之適用。
（四）又刑法第60條明定：依法律加重或減輕者，仍得依前條之規定酌量減輕其刑。又按販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照），又適用刑法第59條酌量減輕其刑時，亦不排除同法第57條所列舉10款事由之審酌（最高法院70年第6次刑事庭會議決議意旨參照）。經查：本件被告販賣第二級毒品牟利，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固值非難，然本院審酌被告原即有施用第二級毒品甲基安非他命之惡習，因證人林江波主動前往附表一所示地點時要求購買毒品，而販賣第二級毒品共
3次，販賣對象均屬同一，時間間隔不長，金額、數量亦非屬甚鉅，相較於大盤、中盤毒販販賣大量毒品牟取暴利者，其危害性顯屬有別，又被告之選任辯護人為被告之利益辯護稱：被告已因糖尿病宿疾，於101年6月28日截肢等語（見本院卷第87頁），縱其有前述毒品危害防制條例第17條第2項法律減輕事由，減輕後之刑度仍至少為有期徒刑3年6月以上（刑法第66條參照），斟酌被告本案犯情，若逕對被告本案販賣第二級毒品犯罪各處以有期徒刑
3年6月，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，客觀上足以引起一般之同情，被告販賣第二級毒品之犯罪情狀尚有可憫之處，爰依刑法第59條、第60條之規定，對被告前揭3次販賣第二級毒品犯罪，再遞減輕其刑，以使輕重得宜（依刑法第60條規定之意旨，顯係先依其他法律減輕者，如仍認為情堪憫恕，再依刑法第59條規定酌量遞減之；另參最高法院34年上字第738號判例意旨：「刑法第60條為一種注意條文，其已依法律減輕者，如認為情堪憫恕，仍得依該條遞減之」）。
（五）審酌被告明知甲基安非他命使用後容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟仍加以販賣、轉讓上開毒品，助長毒品氾濫，有害國人身心健康及社會治安，惟斟酌被告販賣毒品之對象僅1人，販賣之數量亦屬零星，所獲不法利益尚非鉅大，暨其犯罪之目的、動機及犯後尚能坦然面對犯行，自白認罪，態度尚佳，及其等犯罪手段、目的等一切情狀，分別量處如附表一各編號「罪名及宣告欄」所示之刑。
（六）又按刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累加方式定應執行刑，該條第5款即明定：
「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，是本案審酌被告所犯前揭之各罪，其犯罪時間均係在100年12月至101年1月之間，且犯罪手法類似，如以實質累加之方式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，而違反罪責原則，及考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是則以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰定被告之應執行刑如主文所示，以昭炯戒。
三、沒收
（一）按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，是販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，即應依法沒收，惟該條文既無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第
2款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（最高法院93年度台上字第2670號、94年度台上字第1037號判決意旨參照）。
1.被告所為事實欄一、即附表一販賣第二級毒品所得現金，各如附表一編號1至3所示，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告各罪刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
2.又按警員於101年1月19日13時10分，在張文欽位於新竹縣竹北市○○街○○○號住處前，於林江波處查獲如附表一編號3「毒品數量、金錢」欄位所示之第二級毒品甲基安非他命，為供被告犯如附表一編號3之罪所用之物，業如前述，然前揭物品既經移轉予證人林江波所有，且亦經本院於證人林江波持有第二級毒品案件中以101年度竹簡字第554號判決沒收銷燬，復於101年10月25日執行沒收銷燬完畢，有前揭判決及台灣新竹地方法院檢察署執行科提供電腦查詢資料畫面1張可稽（見本院卷第18至19頁、第79頁），毋庸宣告沒收銷燬之，附此敘明。
（二）又按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段固定有明文。然沒收係從刑之一種，必須依從於主刑而存在。案內之物，倘與被告經認定之犯罪事實無關者，即非主刑評價所及，自無依附該主刑項下，宣告沒收之餘地。查附表二編號一所示之物，經鑑定後有第二級毒品甲基安非他命成分，固有行政院衛生署草屯療養院101年2月7日草療鑑字第0000000000號鑑驗書〈甲基安非他命14包，抽驗1包〉1份在卷（見偵查卷第93頁），然前揭扣案毒品，業經被告於本院羈押訊問及準備程序中供稱係於查獲前3日才購買、供自行施用，與本案販賣第二級毒品犯行無關（見本院101年度聲羈字第29號卷第5頁，本院卷第46頁），又本案係於101年
2月1日查獲前揭扣案毒品，距離被告最後一次販賣第二級毒品犯行已相隔2週以上，卷內並無積極證據足以認定上揭扣案第二級毒品與本案販賣毒品犯行有關，參諸前揭說明，自不得宣告沒收，應由檢察官另行處理。至於其餘扣案如附表二所示之物，固經被告於警詢及本院準備程序中坦白承認為其所有之物（見偵查卷第6頁、本院卷第46頁），然被告否認為供本案犯行所用之物，又無積極證據足認確供本案犯罪所用，亦均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官陳中順到庭執行職務。
中華民國101年12月19日
刑事第四庭審判長法官黃美文
法官邱巧寧法官張詠晶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官吳玉蘭中華民國101年12月20日附表一：
┌──┬───┬────┬───────┬──────────┐│編號│時間│地點│毒品數量、金錢│罪名及宣告刑│││││（新臺幣）││├──┼───┼────┼───────┼──────────┤│1│100年│被告設於│0.2公克、1000│張文欽販賣第二級毒品│││12月底│新竹縣竹│元│，處有期徒刑貳年。未│││某日│北市新溪││扣案之販賣毒品所得新││││街242號││臺幣壹仟元沒收，如全││││住處││部或一部不能沒收時，││││││以其財產抵償。│├──┼───┼────┼───────┼──────────┤│2│101年│同上│同上│張文欽販賣第二級毒品│││1月11│││，處有期徒刑貳年。未│││日（星│││扣案之販賣毒品所得新│││期三）│││臺幣壹仟元沒收，如全││││││部或一部不能沒收時，││││││以其財產抵償。│├──┼───┼────┼───────┼──────────┤│3│101年│同上│毛重0.3780公克│張文欽販賣第二級毒品│││1月19││（含袋）、淨重│，處有期徒刑貳年。未│││日下午││0.1780公克，│扣案之販賣毒品所得新│││1時10││1000元│臺幣壹仟元沒收，如全│││分前某│││部或一部不能沒收時，│││時│││以其財產抵償。│││││││└──┴───┴────┴───────┴──────────┘附表二┌───┬───────────┐│編號│品名│├───┼───────────┤│一│第二級毒品甲基安非他命│││14包（毛重6公克）││││├───┼───────────┤│二│殘渣袋4個│├───┼───────────┤│三│分裝匙1支│├───┼───────────┤│四│電子磅秤1台│├───┼───────────┤│五│玻璃球2支│├───┼───────────┤│六│吸管2支│├───┼───────────┤│七│分裝袋94個│└───┴───────────┘毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。