裁判字號：臺灣高雄地方法院109年訴字第687號刑事判決
裁判日期：民國110年01月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決109年度訴字第687號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告吳俊儀指定辯護人本院公設辯護人黃文德上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第17164號、109年度偵字第20084號），本院判決如下：
主文吳俊儀犯如附表編號1至9「罪刑及沒收」欄所示之罪，共玖罪，均累犯，各處如該欄所示之宣告刑，並宣告如該欄所示之沒收。應執行有期徒刑拾貳年。
事實
一、吳俊儀前於民國102年間，因竊盜案件，經本院以102年度簡字第2081號判決判處有期徒刑3月確定（下稱甲案）；又因施用毒品等案件，經本院以102年度審訴字第2422號、第2693號判決各判處有期徒刑7月、8月、10月、10月、3月，其中不得易科罰金部分，應執行有期徒刑2年4月確定；又因竊盜案件，經本院以102年度易字第663號判決判處有期徒刑8月確定，上開6罪嗣經本院以103年度聲字第3148號裁定應執行有期徒刑3年2月確定（下稱乙案）；再因搶奪等案件，經本院以102年度審訴字第3104號、103年度審易字第127號、第207號判決各判處有期徒刑6月（共2罪）、8月（共4罪）、10月，其中得易科罰金部分，應執行有期徒刑10月，不得易科罰金部分，應執行有期徒刑3年2月確定；復因施用毒品案件，經本院以103年度審訴字第29號判決判處有期徒刑10月確定；另因竊盜等案件，經本院以
103年度簡字第1383號判決各判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑6月確定，上開10罪嗣經本院以103年度聲字第3144號裁定應執行有期徒刑5年3月確定（下稱丙案），
甲、乙、丙案接續執行，而於109年2月27日縮短刑期假釋出監（前開接續執行中應先予執行之甲、乙案即有期徒刑3月、3年2月部分，已於106年3月4日執行期滿），嗣上開假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑1年11月又5日（尚未執行）。
二、詎吳俊儀仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例所定之第一級毒品、第二級毒品，依法不得販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第一級毒品、第二級毒品之犯意，於附表編號1至9所示時間、地點，以如所示之方式、價格，分別販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予 陳欽雄 、林 平波 、呂 永程 。
三、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引各項傳聞證據，雖係被告以外之人於審判外之陳述，然均經當事人於本院審判程序同意作為證據，復審酌該等證據方法作成時並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，依前開規定，均具證據能力。又所引非供述證據部分，因與本案均有關聯性，且查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由㈠上揭事實，業據被告吳俊儀於偵查及本院審理時坦承不諱（
見警二卷第7頁至第15頁、第18頁至第28頁、偵一卷第33頁至第35頁、本院訴字卷第54頁、第55頁、第84頁），核與證人陳欽雄、 林平波 、 呂永程 各於警詢及偵查中所為之證述大致相符（見警二卷第37頁至第49頁、第59頁至第66頁、第72頁至第77頁、偵一卷第11頁至第14頁、第19頁至第21頁、第25頁至第27頁），並有被告持門號0000000000號行動電話與陳欽雄、林平波、呂永程等人通話之通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、查獲現場照片等件在卷可稽（見警二卷第16頁、第17頁、第29頁至第36頁、第93頁、偵一卷第37頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，自得採為本件認定犯罪事實之基礎。
㈡按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利
之意圖」為其犯罪構成要件，然從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的，至其實際上是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，而其利益係來自販入上游之購入金額、毒品數量折扣，或賣出予下手賺取差價，均非所問。又販賣毒品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等諸般事由，而異其標準，非可一概而論。再者，販賣毒品刑責甚重，政府機關又查緝甚嚴，是就有管道來源能取得毒品者而言，如非屬其感情深厚無可計較之親朋好友或係圖以交付毒品予他人而欲自他方換取非財物及無法以金錢折算之利益者，衡酌常情，若無財產上之利益可圖，實無甘冒被查緝法辦重刑之危險，是本件在無其他具體可信之證據而得為不同認定之情形下，自可認被告於附表編號1至9所示時、地與陳欽雄、林平波、呂永程所為之毒品交易，均係出於營利之意思而為，故屬販賣毒品之行為，亦堪認定。
㈢綜上，被告於附表編號1至9所示時、地所為販賣海洛因、甲基安非他命之犯行，均堪認定，應依法論罪科刑。
三、論罪科刑㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。此規定係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，而所稱「行為後法律有變更者」，係指犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形，故行為後應適用之法律有上述變更之情形者，即應綜合其全部罪刑之結果而為比較適用。本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項業於109年1月15日修正公布，並自同年7月15日施行。而修正前該條例第4條第1項、第2項原規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後第1項之規定係將法定刑無期徒刑得併科罰金之數額提高為三千萬元以下，第2項之規定則係將法定刑有期徒刑部分提高至十年以上，併科罰金之數額亦提高為一千五百萬元以下，刑度重於修正前之規定；另修正前同條例第17條第2項原規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，依實務見解，乃認於審判中曾一度自白，即合於「審判中自白」之要件，修正後則規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」，而將與上開相關部分之文字修改為「歷次審判中均自白」者方得適用，亦未較有利於被告。是經比較新舊法結果，因修正後之規定並未較有利於被告，依刑法第2條第1項規定，本件自應適用被告行為時即修正前之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之規定論處，並依修正前同條例第17條第2項規定判斷是否合於減刑要件。
㈡核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之
販賣第一級毒品罪，共7罪，以及修正前同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，共2罪。被告販賣第一級、第二級毒品前持有各該毒品之低度行為，為各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開9罪，犯意各別，行為互異，應分論數罪而併罰之。
㈢刑之加重、減輕事由：
⒈被告有前揭事實欄一所載之前科及執行紀錄，有臺灣高等法
院被告前案紀錄表在卷可稽，其中應執行刑有期徒刑3月、有期徒刑3年2月及有期徒刑5年3月（即前述之甲、乙、丙案），本得各別獨立執行，且被告於109年2月27日假釋時，上開有期徒刑3月、3年2月部分已於106年3月4日執行期滿，則被告於上開有期徒刑執行期滿後之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之9罪，仍與累犯要件相符，應論以累犯。本院審酌被告本件所犯非屬司法院大法官釋字第77
5號解釋所指「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案」，而無最低本刑依累犯規定加重後，將導致超過被告所應負擔罪責之特殊情事，故所犯上開9罪，除就販賣第一級毒品罪之法定刑死刑、無期徒刑，以及販賣第二級毒品罪之法定刑無期徒刑部分依法不得加重以外，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本件被告就上開販賣第一級、第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白認罪，故應依上開規定，均減輕其刑，並與前述加重事由，就得加重部分，依法先加後減之。至被告於警詢時固供稱其毒品來源為綽號「 阿華 」之人，惟經本院就偵查機關是否有因被告之供述而查獲本案之毒品上游一事函詢臺灣高雄地方檢察署及高雄市政府警察局刑事警察大隊後，其中高雄市政府警察局刑事警察大隊函覆稱：本案並無因被告供述而查獲其他正犯或共犯等語，有該刑事警察大隊109年11月13日高市警刑大偵22字第10973292000號函在卷可參（見訴字卷第67頁），故本案並未因被告供出毒品來源而查獲其他正犯或共犯，本院尚無從依同條例第17條第1項之規定減免其刑，附此敘明。
㈣刑法第59條之適用：
又販賣第一級毒品固屬應嚴加處罰之惡行，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，於修法前所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告所為附表編號1至7之販賣第一級毒品海洛因之犯行，因各次販售之海洛因價量均非大額，與大量販賣者無法等量齊觀，僅以情節論，其惡性即非重大不赦，因販賣第一級毒品之法定本刑為死刑或無期徒刑，倘逕以該等刑度予以評價，實有情輕法重、過於嚴苛之虞，更無從與大盤毒梟之惡行有所區隔，難謂符合罪刑相當性及比例原則，雖此部分經適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，得處以20年以下、15年以上之有期徒刑，惟本院認縱科以最低度刑即有期徒刑15年仍屬過重，且依其犯罪情狀，如處以7年6月以上之有期徒刑，應足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰依刑法第59條規定，就被告上開7次販賣第一級毒品海洛因之犯行，均酌量減輕其刑。
㈤科刑：
本院審酌被告明知毒品對於人體戕害程度甚高，竟仍漠視其危害性以及對社會、國人之不良影響，而分別將海洛因（附表編號1至7部分）、甲基安非他命（附表編號8、9部分）販賣予附表編號1至9所示對象，其行為已危害國民身心健康及社會風氣，並深切影響國家、社會整體之未來，所為自應嚴予非難，復審酌被告於本院審理時自陳係國小畢業之教育程度、受僱擔任油漆工人暨所述之家庭生活狀況，並考量被告每次販賣海洛因之價格為1千元或2千元，販賣甲基安非他命之價格為2千元，彼此間既有價量高低之差異，則其各次犯罪情節、所生危害程度即屬有異，故被告因此應負之罪責程度仍應予區別，兼衡被告犯後始終坦承犯行，態度尚佳，以及其有諸多前科紀錄，本案則係於前案假釋期間所犯，有上開前案紀錄表可查，可認其素行並非良好，且未能珍惜主管機關准予假釋以利更生之機會等一切具體情狀，分別量處如主文所示之刑。又刑法第51條關於數罪併罰定執行刑係採限制加重原則，經審酌被告所為歷次犯行之犯罪手法大致相同，且犯罪時間集中在109年6、7月間，販毒對象則為陳欽雄、林平波、呂永程等3人，故就被告前開行為不法內涵予以整體評價後，爰定應執行之刑如主文所示，以昭炯戒。
四、沒收㈠按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。本件被告係以搭配門號0000000000號之行動電話與各該購毒者聯繫交易毒品事宜，業據被告供承在卷，並有前揭通訊監察譯文可佐，故上開行動電話自屬供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依上開規定宣告沒收，如於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則依刑法第38條第4項規定，追徵其價額。
㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收
，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項各有明文。查被告於附表編號1至9所示時、地，各以如所示之價格，將海洛因、甲基安非他命販賣予陳欽雄、林平波、呂永程，其因販毒所取得之各該對價均屬犯罪所得，且曾為其取得實際管領力，是縱未扣案，揆諸上開規定，仍應就上開各次之犯罪所得宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，（修正前）毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、第38條第4項、第38條之1第1項前段、第
3項，判決如主文。本案經檢察官黃嬿如提起公訴，檢察官李白松到庭執行職務中華民國110年1月29日
刑事第二庭審判長法官陳松檀
法官林于心法官陳芸珮以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年1月29日
書記官鄭人芳附錄本案論罪科刑法條全文：
（修正前）毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────┬─────┬────────────┬───────────┐│編號│行為對象│時間／地點│交易毒品過程│罪刑及沒收│├──┼────┼─────┼────────────┼───────────┤│1│陳欽雄│109年6月│吳俊儀於109年6月6日6│吳俊儀販賣第一級毒品，││││6日6時25│時23分，以其持用之091377│累犯，處有期徒刑柒年拾││││分左右│0987號行動電話與陳欽雄持│月。未扣案之行動電話壹│││││用之0000000000號行動電話│支（搭配門號0000000000│││├─────┤聯繫交易毒品事宜後，吳俊│號）及販賣第一級毒品所││││高雄市三民│儀即於左列時、地，以新臺│得新臺幣壹仟元，均沒收│○○○區○○○路│幣（下同）1千元之價格，│，於全部或一部不能沒收││││430號高雄│販賣第一級毒品海洛因1包│或不宜執行沒收時，追徵││││市水情中心│予陳欽雄。│其價額。││││旁公園涼亭│││├──┼────┼─────┼────────────┼───────────┤│2│陳欽雄│109年6月│吳俊儀於109年6月16日6│吳俊儀販賣第一級毒品，││││16日7時許│時25分至6時57分期間，陸│累犯，處有期徒刑柒年拾│││││續以上開行動電話與陳欽雄│月。未扣案之行動電話壹│││││持用之上開行動電話聯繫交│支（搭配門號0000000000│││├─────┤易毒品事宜後，吳俊儀即於│號）及販賣第一級毒品所││││同上│左列時、地，以1千元之價│得新臺幣壹仟元，均沒收│││││格販賣海洛因1包予陳欽雄│，於全部或一部不能沒收│││││。│或不宜執行沒收時，追徵││││││其價額。│├──┼────┼─────┼────────────┼───────────┤│3│陳欽雄│109年6月│吳俊儀於109年6月17日7│吳俊儀販賣第一級毒品，││││17日8時許│時44分，以上開行動電話與│累犯，處有期徒刑柒年拾│││││陳欽雄持用之上開行動電話│月。未扣案之行動電話壹│││││聯繫交易毒品事宜後，吳俊│支（搭配門號0000000000│││├─────┤儀即於左列時、地，以1千│號）及販賣第一級毒品所││││同上│元之價格販賣海洛因1包予│得新臺幣壹仟元，均沒收│││││陳欽雄。│，於全部或一部不能沒收││││││或不宜執行沒收時，追徵││││││其價額。│├──┼────┼─────┼────────────┼───────────┤│4│陳欽雄│109年6月│吳俊儀於109年6月19日12│吳俊儀販賣第一級毒品，││││19日17時30│時23分至17時19分期間，陸│累犯，處有期徒刑柒年拾││││分左右│續以上開行動電話與陳欽雄│月。未扣案之行動電話壹│││││持用之上開行動電話聯繫交│支（搭配門號0000000000│││├─────┤易毒品事宜後，吳俊儀即於│號）及販賣第一級毒品所││││同上│左列時、地，以1千元之價│得新臺幣壹仟元，均沒收│││││格販賣海洛因1包予陳欽雄│，於全部或一部不能沒收│││││。│或不宜執行沒收時，追徵││││││其價額。│├──┼────┼─────┼────────────┼───────────┤│5│林平波│109年6月│吳俊儀於109年6月5日12│吳俊儀販賣第一級毒品，││││5日12時57│時47分，以其持用之上開行│累犯，處有期徒刑捌年。││││分左右│動電話與林平波持用之0982│未扣案之行動電話壹支（│││││024211號行動電話聯繫交易│搭配門號0000000000號）│││├─────┤毒品事宜後，吳俊儀即於左│及販賣第一級毒品所得新││││同上│列時、地，以2千元之價格│臺幣貳仟元，均沒收，於│││││，販賣海洛因1包予林平波│全部或一部不能沒收或不│││││。│宜執行沒收時，追徵其價││││││額。│├──┼────┼─────┼────────────┼───────────┤│6│林平波│109年6月│吳俊儀於109年6月6日9│吳俊儀販賣第一級毒品，││││6日11時23│時56分至11時13分，陸續以│累犯，處有期徒刑捌年。││││分左右│其持用之上開行動電話與林│未扣案之行動電話壹支（│││││平波持用之上開行動電話聯│搭配門號0000000000號）│││├─────┤繫交易毒品事宜後，吳俊儀│及販賣第一級毒品所得新││││同上│即於左列時、地，以2千元│臺幣貳仟元，均沒收，於│││││之價格，販賣海洛因1包予│全部或一部不能沒收或不│││││林平波。│宜執行沒收時，追徵其價││││││額。│├──┼────┼─────┼────────────┼───────────┤│7│林平波│109年6月│吳俊儀於109年6月19日20│吳俊儀販賣第一級毒品，││││19日21時11│時8分至21時1分，陸續以│累犯，處有期徒刑捌年。││││分左右│其持用之上開行動電話與林│未扣案之行動電話壹支（│││││平波持用之上開行動電話聯│搭配門號0000000000號）│││├─────┤繫交易毒品事宜後，吳俊儀│及販賣第一級毒品所得新││││高雄市三民│即於左列時、地，以2千元│臺幣貳仟元，均沒收，於│○○○區○○路與│之價格，販賣海洛因1包予│全部或一部不能沒收或不││││自由路口之│林平波。│宜執行沒收時，追徵其價││││小北百貨附││額。││││近巷弄│││├──┼────┼─────┼────────────┼───────────┤│8│呂永程│109年6月│吳俊儀於109年6月12日9│吳俊儀販賣第二級毒品，││││12日10時許│時56分，以其持用之上開行│累犯，處有期徒刑參年拾│││││動電話與呂永程持用之0906│壹月。未扣案之行動電話│││││399511號行動電話聯繫交易│壹支（搭配門號00000000│││├─────┤毒品事宜後，吳俊儀即於左│87號）及販賣第二級毒品││││高雄市三民│列時、地，以2千元之價格│所得新臺幣貳仟元，均沒│○○○區○○○路│，販賣第二級毒品甲基安非│收，於全部或一部不能沒││││430號高雄│他命1包予呂永程。│收或不宜執行沒收時，追││││市水情中心││徵其價額。││││旁公園涼亭│││├──┼────┼─────┼────────────┼───────────┤│9│呂永程│109年7月│吳俊儀先於109年7月7日│吳俊儀販賣第二級毒品，││││8日7、8│18時許，與呂永程在左列地│累犯，處有期徒刑參年拾││││時許│點見面商討買賣毒品事宜，│壹月。未扣案之行動電話│││││呂永程當場即預付2千元購│壹支（搭配門號00000000│││││毒價金予吳俊儀，嗣吳俊儀│87號）及販賣第二級毒品│││├─────┤於同日20時33分至20時56分│所得新臺幣貳仟元，均沒││││同上│，陸續以上開行動電話與呂│收，於全部或一部不能沒│││││永程持用之上開行動電話確│收或不宜執行沒收時，追│││││認交付毒品之時間後，再於│徵之。│││││左列時、地，將甲基安非他││││││命1包交予呂永程。││└──┴────┴─────┴────────────┴───────────┘